Введение
Применение экономической теории к анализу правовых систем
Право и экономика, или экономический анализ права, – это применение микроэкономической теории к анализу права. Эта область возникла в Соединенных Штатах в начале 1960-х годов, главным образом благодаря работам ученых Чикагской школы экономики, таких как Аарон Директор, Джордж Стиглер и Рональд Коуз. В этой области используются экономические концепции для объяснения последствий принятия законов, оценки экономической эффективности правовых норм и прогнозирования того, какие правовые нормы будут приняты. Существуют два основных направления в право и экономике: одно основано на применении методов и теорий неоклассической экономики к позитивному и нормативному анализу права, а другое – на институциональном анализе права и правовых институтов, с более широким фокусом на экономических, политических и социальных результатах, а также пересекающееся с анализом институтов политики и государственного управления.
Происхождение
Исторические предпосылки права и экономики можно проследить до классических экономистов, которым приписывают основы современной экономической мысли. Еще в XVIII веке Адам Смит обсуждал экономические последствия меркантилистского законодательства; позже Дэвид Рикардо выступал против британских законов о зерне, считая, что они препятствуют сельскохозяйственной производительности; а Фредерик Бастиа в своей влиятельной книге «Закон» исследовал непредвиденные последствия законодательства. Однако применение экономики для анализа права, регулирующего нерыночную деятельность, – относительно новое явление. Европейское движение в области права и экономики, возникшее около 1900 года, не оказало существенного влияния. Гарольд Луноу, руководитель Фонда Волкера, не только финансировал Ф. А. Хайека в США, начиная с 1946 года, но и вскоре после этого профинансировал приглашение Аарона Директора в Чикагский университет для создания там нового центра для исследователей в области права и экономики. Университетом руководил Роберт Мейнард Хатчинс, тесно сотрудничавший с Луноу в создании Чикагской школы, как она впоследствии стала известна. В состав университетского факультета входили видные либертарианские ученые, такие как Фрэнк Найт, Джордж Стиглер, Генри Саймонс, Рональд Коуз и Джейкоб Винер. Вскоре там появились не только сам Хайек, но и зять Директора и друг Стиглера Милтон Фридман, а также Роберт Фогель, Роберт Лукас, Юджин Фама, Ричард Познер и Гэри Беккер. Историки Роберт ван Хорн и Филип Мировски описали развитие современных экономических концепций в «Восхождении Чикагской школы экономики», главе книги «Дорога из Монт-Пелерина» (2009), а историк Брюс Колдуэлл (большой поклонник фон Хайека) дополнил этот рассказ более подробной информацией в своей главе «Чикагская школа, Хайек и неолиберализм» в книге «Построение экономики Чикаго» (2011). Эта область началась с работы Гари Беккера 1968 года о преступности (Беккер также получил Нобелевскую премию). В 1972 году Ричард Познер, исследователь в области права и экономики и главный сторонник позитивной теории эффективности, опубликовал первое издание «Экономического анализа права» и основал «Журнал юридических исследований», оба этих события считаются важными вехами. Гордон Туллок и Фридрих Хайек также активно работали в этой области и способствовали распространению правовой экономики.
Основание
В 1958 году Директор основал журнал "Право и экономика", который он редактировал совместно с лауреатом Нобелевской премии Рональдом Коузом, и который способствовал объединению областей права и экономики, оказав значительное влияние. В 1960 и 1961 годах Рональд Коуз и Гидо Калабрези независимо друг от друга опубликовали две основополагающие статьи: "Проблема социальных издержек" и "Некоторые размышления о распределении рисков и деликтном праве". Это можно считать отправной точкой современной школы права и экономики. В 1962 году Аарон Директор содействовал созданию Комитета за свободное общество. Назначение Директора на факультет юридической школы Чикагского университета в 1946 году положило начало полувеку плодотворной интеллектуальной деятельности, хотя его нежелание публиковаться оставило после себя немногочисленные работы. Он преподавал курсы антимонопольного права в юридической школе вместе с Эдвардом Леви, который впоследствии стал деканом юридической школы Чикаго, президентом Чикагского университета и генеральным прокурором США при администрации Форда. После выхода на пенсию из юридической школы Чикагского университета в 1965 году Директор переехал в Калифорнию и занял должность в Институте Гувера при Стэнфордском университете. Он скончался 11 сентября 2004 года в своем доме в Лос-Альтос-Хиллз, Калифорния, за десять дней до своего 103-го дня рождения.
Позднее развитие
В начале 1970-х годов Генри Мэнн (бывший студент Коуза) поставил перед собой задачу создать центр права и экономики при ведущей юридической школе. В итоге Мэнн основал центр при Джордж Мейсон, который стал местом обучения судей, многие из которых ранее не были знакомы с концепциями правовой экономики. Мэнн также привлек поддержку Фонда Джона М. Олина; центры (или программы) Олина по правовой экономике теперь существуют во многих университетах.
Позитивное и нормативное право и экономика
Экономический анализ права обычно подразделяется на два направления: позитивное и нормативное.
Позитивное право и экономика
"Позитивное право и экономика" использует экономический анализ для прогнозирования последствий различных правовых норм. Так, например, положительный экономический анализ деликтного права предскажет последствия правила строгой ответственности по сравнению с последствиями правила ответственности за небрежность. Позитивное право и экономика также иногда стремилось объяснить развитие правовых норм, например, общего права в сфере деликтных обязательств, с точки зрения их экономической эффективности.
Уголовное право
В 1968 году Гэри Беккер, впоследствии удостоенный Нобелевской премии по экономике, опубликовал книгу «Преступление и наказание: экономический подход». В основе этой работы лежала экономическая концепция полезности, рассматриваемая как базовая единица анализа. В 1985 году Ричард Познер в книге «Экономическая теория уголовного права» представил альтернативный подход, в котором в качестве базовой единицы анализа использовалось богатство.
Отношения с другими дисциплинами и подходами
Используемая юристами и правоведами фраза «право и экономика» относится к применению микроэкономического анализа к юридическим проблемам. В силу пересечения правовых и политических систем некоторые вопросы, рассматриваемые в рамках «права и экономики», также возникают в политической экономии, конституционной экономике и политологии. Подходы к тем же вопросам с позиций марксизма и критической теории/Франкфуртской школы обычно не квалифицируются как «право и экономика». Например, исследования, проводимые участниками движения критического правоведения и социологии права, затрагивают многие из тех же основополагающих вопросов, что и работы, определяемые как «право и экономика», однако с принципиально иной точки зрения. Движение «право и политическая экономия» также анализирует схожие концепции, используя совершенно отличный подход. Единственным направлением, представляющим не неоклассический подход к «праву и экономике», является континентальная (преимущественно немецкая) традиция, которая рассматривает возникновение этой концепции как результат развития государственного управления и государственной политики (Staatswissenschaften) и немецкой исторической школы экономики. Эта точка зрения представлена в Elgar Companion to Law and Economics (2-е изд., 2005 г.) и – хотя и не исключительно – в European Journal of Law and Economics. Здесь для анализа правовых (и административно-управленческих) проблем сознательно используются не неоклассические подходы к экономике. «Право и экономика» тесно связаны с юрисметрией – применением теории вероятностей и статистики к юридическим вопросам.
Влияние
Экономический анализ права оказал значительное влияние как в Соединенных Штатах, так и в других странах. Судебные решения все чаще используют экономический анализ и теории права и экономики, не только в США, но и в странах Содружества и в Европе. Влияние правовой экономики также ощущается в сфере юридического образования, где во многих странах предлагаются программы подготовки специалистов по этому направлению. О влиянии правовой экономики в странах с романо-германской правовой системой можно судить по наличию учебников по правовой экономике на английском и других европейских языках (Schäfer and Ott 2004; Mackaay 2013). Многие юридические факультеты в Северной Америке, Европе и Азии имеют в своем составе преподавателей с ученой степенью в области экономики. Более того, все больше профессиональных экономистов изучают и публикуют работы, посвященные взаимосвязи экономики и правовых доктрин. Энтони Кронман, бывший декан Йельской юридической школы, отметил, что "интеллектуальное течение, оказавшее наибольшее влияние на американскую юридическую науку за последние четверть века [XX века]", – это право и экономика.
Критика
Несмотря на своё влияние, движение «право и экономика» подверглось критике с различных сторон. Это особенно справедливо в отношении нормативной юриспруденции и экономики. Поскольку большая часть исследований в области права и экономики опирается на неоклассическую парадигму, фундаментальная критика неоклассической экономики исходит из других, конкурирующих теоретических подходов, хотя существует и множество внутренних критических замечаний. В то же время возникли и другие школы экономической мысли, которые были применены к анализу правовых и экономических вопросов, как, например, в работе Эдгардо Бускалья и Роберта Кутера в книге «Право и экономика развития».
Теория рационального выбора
Критики экономического анализа правовых вопросов утверждают, что нормативный экономический анализ не учитывает важность прав человека и принципов справедливости в распределении благ. Наиболее серьезная критика теории права и экономики исходит от представителей критического направления в юриспруденции, в частности, Дункана Кеннеди и Марка Келмана. Джон Д. Хэнсон из Гарвардской школы права утверждает, что на наши правовые, экономические, политические и социальные системы оказывает чрезмерное влияние индивидуалистическая модель поведения, основанная на предпочтениях, а не модель, учитывающая когнитивные искажения и социальные нормы.
Эффективность Парето
Дополнительная критика направлена на предполагаемые выгоды от законодательства и политики, призванных повысить эффективность распределения ресурсов, когда эти предположения основаны на модели "первого наилучшего" (Парето-оптимального) общего равновесия. Например, согласно теории второго наилучшего, если выполнение какого-либо подмножества оптимальных условий невозможно ни при каких обстоятельствах, то ошибочно полагать, что выполнение любого подмножества оптимальных условий обязательно приведет к увеличению эффективности распределения. Следовательно, любая мера государственной политики, заявляемая как однозначное повышение эффективности распределения (например, консолидация затрат на исследования и разработки посредством увеличения числа слияний и поглощений, вызванного систематическим ослаблением антимонопольного законодательства), по мнению критиков, принципиально неверна, поскольку нет оснований полагать, что повышение эффективности распределения более вероятно, чем его снижение. По сути, неоклассический анализ "первого наилучшего" не учитывает должным образом различные виды взаимосвязей обратной связи общего равновесия, возникающие из-за присущих Парето несовершенств. Иными словами, движение "право и экономика" может не достичь "эффективности", даже если эффективность распределения является целью законодательства.
Уголовная методология
Куллерн Боун подверг критике подход Познера с методологической точки зрения. Он заключает, что методология оценки Познером политики в сфере уголовного судопроизводства является ошибочной и что "эти недостатки, в свою очередь, ставят под сомнение достоверность всех его выводов об уголовном судопроизводстве".
Ответы на критику
Право и экономика отреагировали на некоторую критику и развились в различных направлениях. Важной тенденцией стало применение теории игр к решению юридических проблем. Другими направлениями развития стали включение поведенческой экономики в экономический анализ права и всё более широкое использование статистических и эконометрических методов. В юридической науке термин «социоэкономика» применяется к экономическим подходам, сознательно выходящим за рамки неоклассической традиции. Сторонники правовой и экономической теории рассматривают права собственности, анализируемые с помощью экономического анализа, как фундаментальные права человека.