Введение

Процесс категоризации деяний как преступлений

Криминализация в криминологии – это «процесс, посредством которого поведение и лица превращаются в преступления и преступников». Ранее законные действия могут быть преобразованы в преступления посредством законодательства или судебного решения. Однако, как правило, в правилах толкования законов существует формальная презумпция против ретроспективного применения законов, и эта презумпция может быть опровергнута только при использовании законодателем однозначных формулировок. Также не одобряется наделение судей полномочиями создавать новые законы и ретроспективно криминализировать поведение. Менее явно, действия, запрещенные законами, которые ранее не строго соблюдались, также могут подвергаться фактической криминализации в результате более эффективного или последовательного правоприменения. Процесс криминализации осуществляется через общественные институты, включая школы, семью и систему уголовного правосудия.

Проблемы

Существовала некоторая неопределенность относительно характера и масштаба вклада, который должны внести жертвы преступлений. Однако, как отмечает Гаркау (2001), взаимоотношения между виктимологией и криминологией стали проблемными. Суть в том, что в рамках диалектики правого и левого реализма, акцент на жертве способствует избирательному предоставлению прав определенным жертвам и поддерживает предположение, что некоторые права жертв важнее конкурирующих прав или ценностей в обществе. Например, исламская феминистка может стремиться к последовательному отношению к женщинам как к жертвам и, следовательно, требовать декриминализации абортов, прелюбодеяния и совращения (зина является преступлением худуд в шариатском праве), а также криминализации домашнего насилия и сексуальных домогательств. В рамках формальной академической теории, правящий класс общества приходит к временному мнению о том, какие действия или поведение являются вредными или преступными. Со временем эта теория будет модифицироваться научными и медицинскими данными, политическими изменениями, а система уголовного правосудия может рассматривать или не рассматривать эти вопросы как преступления. И наоборот, если местная политика решит, что это больше не преступление, оно может быть декриминализовано. Например, Рекомендация № R (95) 12, принятая Комитетом министров Совета Европы по вопросам управления уголовным правосудием, выступает за принятие, где это возможно, мер в области борьбы с преступностью, таких как декриминализация, депенализация или альтернативные меры, а также посредничество. Однако дебаты о законе и порядке между правыми и левыми политиками часто поверхностны и ненаучны, формулируя политику, основанную на апелляции к неинформированному электорату, а не на надлежащих исследованиях.

Принципы

Несколько принципов могут лежать в основе решений о криминализации. К ним относятся принцип de minimis, то есть принцип минимальной криминализации. В соответствии с этим принципом, общий принцип причинения вреда не учитывает возможности применения иных санкций и эффективности криминализации как выбранного средства. К этим иным санкциям относятся гражданские суды, деликтное право и регулирование. Наличие уголовных средств правовой защиты рассматривается как "крайняя мера", поскольку такие действия часто посягают на личные свободы – например, лишение свободы ограничивает свободу передвижения. В этом смысле, законодательство должно уделять больше внимания правам человека. Большинство преступлений, связанных с прямым действием (например, убийство, изнасилование, нанесение телесных повреждений), обычно не затрагиваются такой позицией, однако она требует более веских оснований в менее однозначных случаях.

Вред

Ведущие философы уголовного права, такие как Деннис Бейкер и Джоэл Файнберг, утверждают, что поведение должно быть криминализовано только тогда, когда это справедливо. В частности, эти теоретики утверждают, что для демонстрации справедливости криминализации поведения в каждом конкретном случае необходимы объективные основания. Общепринятым объективным обоснованием применения уголовного права является вред, причиняемый другим, но оно не охватывает все ситуации. Например, публичная нагота не обязательно причиняет вред. Файнберг предполагает, что оскорбление чувств других также может служить объективным основанием для применения уголовного права, однако это явно не так, поскольку оскорбление определяется общепринятой моралью. Проституция – еще одна серая зона, поскольку некоторые страны разрешают ее в различных формах, и трудно сказать, наносит ли она конкретный вред обществу в целом. Один из аргументов заключается в том, что проституция способствует распространению заболеваний, передающихся половым путем, включая ВИЧ/СПИД, и, следовательно, наносит вред тем, кто занимается проституцией. Однако легализация проституции изменит порядок ее регулирования, и правоохранительные органы смогут найти способы предотвращения распространения заболеваний, передающихся половым путем, тем самым устранив проблему со здоровьем и ослабив вопрос о моральной стороне этой профессии. Люди сталкиваются с различными физическими и социальными травмами в разных контекстах, которые зависят от уровня экономического и политического развития их страны. Некоторые страдают от бедности и недоедания, другие – от насилия, которое может быть вызвано крупномасштабными конфликтами, такими как война, или личным насилием, например, при ограблении. Окружающая среда может быть повреждена загрязнением, а на рабочем месте могут существовать опасности. Многие из этих источников травм остаются без внимания, в то время как государство может делегировать полномочия по контролю различным ведомствам в рамках международного сотрудничества, где наднациональные органы и правозащитные организации могут оказывать помощь в устранении причин этих травм.

Моральные подходы и автономия

Степень, в которой поведение, считающееся морально неправильным в данной юрисдикции, должно быть криминализовано, является предметом споров. Ложь или невыполнение обещаний, например, обычно не криминализуются. Патрик Девлин полагал, что моральное поведение необходимо для поддержания сплоченности государства, и поэтому законодатели должны иметь право криминализировать аморальное поведение. Однако противники этого подхода обычно предлагают использовать только принцип причинения вреда, считая, что аморальность сама по себе не является основанием, поскольку последствия такого поведения могут служить единственным критерием для оценки. Аргумент Девлина опирается на общественное негодование как на определение морали, однако проблемы, связанные с предрассудками, показали его несостоятельность, и противники настаивают на гораздо более строгом определении, если этот подход будет применяться. Моральное обоснование криминализации будет носить патерналистский характер, что противоречит личной автономии. Европейская конвенция о правах человека, в основном поддерживающая индивидуальные права от вмешательства государства, все же предусматривает возможность вмешательства "для защиты здоровья и морали". Такие меры, как обязательное использование ремней безопасности (в некоторых юрисдикциях), трудно оправдать с индивидуалистической точки зрения, поскольку, если не учитывать вопросы общественного здравоохранения, другим не причиняется существенного вреда. Джозеф Раз утверждает, что государство не может и не должно навязывать мораль; любое ограничение индивидуальной автономии должно быть направлено исключительно на предотвращение вреда. Определенные моральные идеалы могут быть оправданы, если они расширяют автономию. Если аморальное поведение других посягает на автономию кого-либо, то против этого можно законодательно выступать. Существуют группы, для которых принцип автономии ослаблен: несовершеннолетние и люди с психическими расстройствами. Это может включать криминализацию употребления алкоголя, курения, азартных игр и сексуальной активности несовершеннолетних. Такая криминализация редко подвергается сомнению. Обоснованием для этого является концепция шока или оскорбления чувств общественности. Эту точку зрения поддерживал Джоэл Файнберг, который утверждал, что эффективное предотвращение "серьезного оскорбления" других лиц является веским основанием для принятия закона.

Опущение

Обычное право нечасто признает лицо ответственным за бездействие – невыполнение чего-либо, требуемого законом. В тех случаях, когда это применялось, это обычно касалось промышленного регулирования, вопросов социального обеспечения или определенной регулируемой деятельности, такой как вождение (например, в случае наезда с последующим бегством). Эти требования формируют условия осуществления деятельности определенным образом и понимаются именно в этом контексте. В юрисдикциях общего права существует немного общих обязанностей, хотя к ним относятся обязанность родителя защищать своих детей, обязанность землевладельца предотвращать совершение правонарушений на своей территории и обязанность лица, создавшего опасную ситуацию, попытаться уменьшить эту опасность. Сторонники ограниченной ответственности за бездействие утверждают, что формулировка подобного закона была бы расплывчатой, возможно, включающей "разумную" заботу или действия, и поэтому его было бы трудно обеспечить исполнение. Это предоставило бы прокурорам широкие полномочия, что может противоречить принципам справедливости. Требование тратить время и силы на помощь другим представляется противоречащим автономии, которую многие другие законы стремятся обеспечить индивидууму. Противники указывают на то, что эти аргументы не учитывают вред, который может быть причинен таким бездействием, что противоречит принципу минимизации вреда, с которого начинается функционирование многих правовых систем. Жизнь и физическая неприкосновенность часто являются высшими приоритетами правовой системы. Это характерно и для ряда других европейских юрисдикций. Несмотря на критику в отношении расплывчатости формулировок и широты полномочий прокурора, это не считается чрезмерно обременительным.

Процедура

Когда государство обсуждает, следует ли реагировать на причиненный вред путем криминализации порождающего его поведения, не существует заранее заданных критериев для формулирования социальной политики. Онтологической реальности преступления не существует. Система уголовного правосудия реагирует на значительное число событий, не причиняющих существенного ущерба отдельным гражданам. Более того, события, действительно наносящие серьезный вред и, возможно, подлежащие рассмотрению как преступления, например, случаи корпоративного убийства, либо игнорируются, либо рассматриваются как гражданско-правовые дела. Процесс криминализации определяет и классифицирует поведение, обнародует законы, чтобы никто не мог ссылаться на незнание, и обеспечивает устранение тех, кто не подчиняется. В настоящее время количество уголовных законов растет, и они все глубже проникают в социальную структуру современных обществ. Борьба с преступностью превратилась в индустрию, однако она по-прежнему неэффективна в обеспечении защиты всех граждан от вреда. В существующем виде этот процесс состоит из трех компонентов: создание социального порядка. Это одновременно и социально-экономический процесс – «фундаментальное упорядочение социальных отношений, обеспечивающее производство и распределение необходимых для социального выживания благ в предсказуемой форме», и идеологический процесс, направленный на «развитие ценностей, убеждений и идей, связанных с конкретными задачами производства и распределения» (стр. 6). Таким образом, общество должно развивать аппарат создания законов, правоприменения и наказания, и эта система должна быть приемлема для большинства членов общества. Если законы не соответствуют общепринятым нормам морали, их соблюдение станет источником трений и разногласий. Соблюдение социального порядка должно в основном обеспечиваться саморегуляцией. В тех случаях, когда саморегуляция не срабатывает, общество должно создать правовой порядок. Эта часть процесса предполагает централизацию власти в институтах политического государства. Некоторые государства оправдывают процесс криминализации, демонстрируя свою обеспокоенность безопасностью и защитой, политикой контроля, деятельностью полиции, системой уголовного правосудия и пенитенциарной практикой. Современное государство децентрализует и приватизирует свои функции. Это меняет характер и содержание оставшихся государственных институтов, которые теперь должны сотрудничать с другими коммерческими организациями. Политический порядок должен быть перестроен таким образом, чтобы оставшиеся политические структуры, такие как законодательные органы и суды, устанавливали согласованные цели государственного контроля и затем обеспечивали фактические результаты правового порядка, то есть выявляли лиц, признанных преступниками, и осуществляли их обработку в рамках этой системы.

Онтологическая основа преступности

В наиболее простых терминах, онтология имеет дело с ясными основаниями бытия (Хайдеггер, Мартин, Бытие и время, введение, со ссылкой на Парменида Платона). В некоторых традиционных школах, таких как английские или американские (многие труды американских отцов-основателей, особенно «Федералист») и их голландские предшественники (см. Коссман, Э. Х. Политическая мысль в Голландской Республике, 2004), онтология считается выходящей за рамки правовой мысли, в соответствии с современным разграничением между обществом и государством (которое, по мнению некоторых, восходит к различию, которое римляне проводили между собой и своими итальянскими союзниками, *socii*, но не получило той теоретической разработки, которую мы видим сегодня, пока не было подчеркнуто в «Левиафане» Томаса Гоббса. См. государство). Однако некоторые классические теоретики, такие как Аристотель, в своих «Политике» и «Метафизике», и в меньшей степени в «Топиках», предполагают, что это различие, по крайней мере, проблематично. Достаточно вспомнить утверждение о том, что человек – политическое животное, чтобы убедиться в этом. Будучи политическим животным, человек стал осознавать себя обладателем прав, будь то права древних англичан или всеобщие права человека, которые сегодня активно продвигаются в контексте коммерциализации. По крайней мере, в доминирующей американской модели, лишение прав приравнивается к ущербу (вспомните, в частности, особое мнение судьи Стивенса в деле *Castle Rock v. Gonzales*), а ущерб – согласно преобладающей теории – в сочетании с необходимым умыслом, в большинстве случаев является преступлением, если не подлежит гражданскому взысканию. Таким образом, опять же, в простых терминах, и в той мере, в которой люди действительно являются политическими существами, преступление, по-видимому, имеет онтологическую основу. (Об одном из подходов к вопросу об уголовной онтологии см. статью Роберта Бома «Понимание преступности и социального контроля в рыночной экономике: взгляд в прошлое и перспективы на будущее» в книге под редакцией Джеффри Иана Росса «На острие: современные перспективы в радикальной/критической криминологии и уголовном правосудии». Вестпорт, Коннектикут: Praeger, 1998). Более того, это, кажется, верно, если сама онтология разделена на политическую и транс-, супра- или метаполитическую онтологию – то есть, то, что когда-то было сферой христианского богословия. Неважно, является ли это богословие христианским или принадлежит к какой-либо другой аполитичной вере. Суть в том, что можно с достаточным основанием убедительно утверждать, что бытие разделено. Однако это не обязательно должно поднимать вопрос о метаполитических преступлениях. Цели данной статьи ограничены политической сферой. Общий вопрос см. в статье «Онтология». Бейкер утверждает, что криминализируются только объективные вреды и другие объективные негативные последствия (или действия в случае приготовления к преступлению и создания угрозы). Под другими негативными последствиями Бейкер подразумевает нарушения конфиденциальности и поведение, которое не обязательно приводит к ощутимым последствиям, но влечет за собой нежелательные последствия. Бейкер утверждает, что нарушения конфиденциальности, возникающие в результате принуждения к получению нежелательной непристойной информации в общественных местах (эксгибиционизм), являются достаточным негативным последствием для применения уголовного закона, но считает, что соразмерное наказание означает, что такое поведение должно наказываться только штрафами, а не тюремным заключением.