Источники международного права и теории об их происхождении.

Введение

Типы источников международного права и научные теории о них

Международное право, также известное как "право народов", представляет собой совокупность норм, регулирующих поведение суверенных государств во взаимоотношениях между собой. Источниками международного права являются договоры, международный обычай, общепризнанные принципы права, судебные решения национальных и международных судов, а также научные труды. Они представляют собой материалы и процессы, в рамках которых формируются правила и принципы, регулирующие международное сообщество, и на которые оказали влияние различные политические и правовые теории.

Современные взгляды

Статья 38 (1) Статута Международного Суда общепризнанно является определяющим положением о источниках международного права. Она обязывает Суд применять, помимо прочего: (a) международные конвенции, как общего, так и частного характера, устанавливающие правила, прямо признанные спорящими государствами; (b) международный обычай как свидетельство общепринятой практики, признаваемой правом; (c) общепризнанные принципы права; (d) с оговоркой на положения статьи 59, судебные решения и труды наиболее авторитетных специалистов в области международного права различных государств в качестве вспомогательных средств для определения правовых норм.

Исторические соображения и развитие

В течение 19-го века правовые позитивисты признали, что суверен может ограничить свою компетенцию, соглашаясь с соглашением в соответствии с принципом pacta sunt servanda. Этот консенсуальный подход к международному праву нашел отражение в Статуте Постоянной палаты международного правосудия 1920 года и впоследствии был закреплен в статье 38(1) Статута Международного суда 1946 года. Общие принципы права носят общий и динамичный характер, и их иногда можно свести к пословице или базовой идее. В отличие от других видов нормативных актов, таких как позитивное право или соглашения, общие стандарты права не были «установлены» в соответствии с признанными источниками права. Однако общие нормы права рассматриваются как элемент позитивного права, даже если они используются лишь в качестве вспомогательных средств. Они определяют основополагающие принципы для фактического функционирования системы и, как правило, выводятся из правоприменительной практики. Общие нормы права стали предметом обширных доктринальных дискуссий в международном праве из-за различных интерпретаций понятия и возникающих с ними теоретических вопросов. Использование термина «основные стандарты международного права», находящегося на вершине иерархии правовых норм и берущего начало в обычае или соглашении (например, принцип суверенного равенства государств или запрет применения силы), не будет рассматриваться здесь, поскольку это вызывает значительную путаницу. Учитывая формулировку пункта 1(c) статьи 38 Статута Международного суда («общепризнанные принципы международного права, признанные цивилизованными государствами»), происхождение общих норм права, применяемых на глобальном уровне, также является предметом споров. Преобладающее мнение состоит в том, что эти нормы берут начало в устоявшихся общих правовых системах. Как только будет установлено, что некоторые из этих общих принципов являются широко распространенными правилами, встречающимися в национальных правовых системах, они могут быть применены и в международном праве. Это рациональные выводы, которые можно найти в любой правовой системе: принцип возмещения ущерба, принцип толкования норм или правила, используемые для разрешения коллизий норм – многие из них известны благодаря латинским изречениям – являются яркими примерами. Различные общие правовые стандарты, такие как принцип audiatur et altera pars, принцип actori incumbit onus probandi, или подход, согласно которому компетентный орган, предоставляющий льготы, также является судьей применимого права, играют важную роль в правоприменительной практике, особенно в военное время.

During the 19th century, it was recognized by legal positivists that a sovereign could limit its authority to act by consenting to an agreement according to the principle pacta sunt servanda. This consensual view of international law was reflected in the 1920 Statute of the Permanent Court of International Justice, and was later preserved in Article 38(1) of the 1946 Statute of the International Court of Justice. The core of broad principles of law is general and dynamic, and they can sometimes be reduced to a proverb or a basic idea. Unlike other types of regulations, such as ordered law or agreements, broad standards of law have not been "established" according to the right sources of law. General norms of law, on the other hand, are regarded as a component of positive law, even if they are only used as auxiliary devices. They define critical principles for the framework's actual operation and, in general, are drafted from the legal executive. General standards of law have been the subject of extensive doctrinal debate in international law, owing to the various connotations attributed to the concept and the hypothetical concerns that they raise. The use of the expression "central standards of international law," which is at the top of the overall set of laws and begins in settlement or custom (e. g., the guideline of sovereign correspondence of states or the rule of the forbiddance of danger or the use of power), and which will not be managed here, causes a lot of confusion. Given the language used in Article 38, paragraph 1(c) of the Statute of the International Court of Justice. ("universal standards of law as recognised by acculturated countries"), the beginning of universal standards of law as applied at the global level has also been a source of debate. The conventional wisdom holds that these standards have their origins in homegrown general systems of laws. Once it is established that some of these broad instruments are frequently shared rules found in domestic systems, they can be utilised in international law as well. They are rational derivations that can be found in any overall group of laws: the standard of restitution for harm committed, the standard of rule understanding, or those used for the purpose of rule struggles—many of them known through Latin adages—are true models. Various general legal standards, such as "audiatur et altera" standards, "actori incumbit onus probandi", or the method that the designated authority of benefits is also judge of the coincidental locale, have been promoted by the legal executive policy is very important of any war.

Иерархия

В вопросе о предпочтении между источниками международного права, правила, установленные договором, имеют приоритет, если такой договор существует. Однако также утверждается, что международные договоры и международный обычай являются источниками международного права, имеющими равную юридическую силу; новый обычай может отменить более ранние договоры, а новые договоры могут отменять более ранний обычай. Кроме того, jus cogens (норма императивного международного права) является обычаем, а не договором. Судебные решения и труды ученых-юристов рассматриваются как вспомогательные источники международного права, в то время как вопрос о том, следует ли признавать общепризнанные принципы права, признанные «цивилизованными нациями», основными или вспомогательными источниками международного права, остается неясным. Тем не менее, договор, обычай и общие принципы права обычно признаются основными источниками международного права.

Договоры

Договоры и конвенции являются авторитетным источником международного права и рассматриваются как "жесткое право". Договоры могут выступать в качестве контрактов между двумя или более сторонами, например, договор об экстрадиции или оборонительный союз. Договоры также могут являться законодательством, регулирующим определенную сферу международных отношений, или служить учредительными документами международных организаций. Независимо от того, можно ли рассматривать все договоры как источники права, они являются источником обязательств для их участников. Статья 38(1)(a) Устава Международного Суда, использующая термин "международные конвенции", фокусируется на договорах как источнике договорных обязательств, но также признает возможность для государства явно принять на себя обязательства по договору, участником которого оно формально не является. Чтобы правило, основанное на договоре, являлось источником права, а не просто источником обязательств, оно должно либо быть способно оказывать влияние на не участвующие стороны, либо иметь последствия для участников, более широкие, чем те, которые прямо установлены самим договором. Таким образом, процедуры или способы, посредством которых договоры становятся юридически обязательными, являются формальным источником права, представляющим собой процесс возникновения правовой нормы: это правотворчество.

Договоры как обычай

Некоторые договоры являются результатом кодификации существующего обычного права, такого как нормы, регулирующие глобальные общие блага, и *jus ad bellum*. Хотя целью является установление кодекса общего применения, его эффективность зависит от числа государств, ратифицировавших или присоединившихся к данной конвенции. Относительно немного таких инструментов имеют достаточное количество сторон, чтобы считаться международным правом сами по себе. Наиболее очевидным примером являются Женевские конвенции 1949 года о защите жертв войны. Большинство многосторонних договоров не достигают такой почти всеобщей степени формального принятия и зависят от того, что их положения рассматриваются как отражающие обычное международное право и, таким образом, косвенно, как обязательные для государств, не являющихся участниками. Это возможно несколькими путями:

Когда договорная норма воспроизводит существующую норму обычного права, эта норма получает более четкое определение в рамках договорного положения. Примечательным примером является Венская конвенция о праве договоров 1969 года, которая, по мнению МСУ, являлась правом даже до вступления в силу. Когда обычная норма находится в стадии формирования, ее включение в многосторонний договор может способствовать консолидации или кристаллизации права в форме этой нормы. Не всегда легко определить, когда это происходит. Если практика недостаточно развита, договорного положения может быть недостаточно для кристаллизации нормы как части обычного международного права. Даже если норма является новой, разработка договорного положения может послужить стимулом для ее принятия в практике государств, и именно последующее признание нормы государствами делает ее эффективной как часть обычного права. Если принять широкое определение государственной практики, заключение договора будет подпадать под это определение. В качестве альтернативы, договор можно рассматривать как завершающий акт государственной практики, необходимый для установления рассматриваемой нормы, или как необходимое выражение нормы, придающее ей элемент *opinio juris* обычного международного права. МСУ неоднократно признавал, что "мгновенный обычай", основанный на конвенциях, представляет собой обычное право, не объясняя, поддерживается ли рассматриваемое положение государственной практикой. Это произошло в отношении ряда положений Венской конвенции о праве договоров 1969 года. Если "мгновенный обычай" имеет юридическую силу, он может лишить третьих лиц обычных последствий неприсоединения.

Устав Организации Объединенных Наций

В соответствии с главой XVI, статьей 103 Устава Организации Объединенных Наций, обязательства по Уставу Организации Объединенных Наций имеют преимущественную силу над условиями любого иного договора. Вместе с тем, в преамбуле Устава подтверждается, что обязательства возникают из договоров и являются источником международного права.

Международные обычаи

Статья 38 (1) (b) Статута Международного Суда ссылается на "международный обычай" как на источник международного права, особо подчеркивая два обязательных условия: государственную практику и признание этой практики в качестве обязательной, или *opinio juris sive necessitatis* (обычно сокращенно *opinio juris*). Международное обычное право формируется на основе последовательной практики (изначально) западных государств, сопровождаемой *opinio juris* – убеждением государств в том, что данная последовательная практика вытекает из юридического обязательства. Оно отличается от актов учтивости (взаимного признания действий правительств) наличием *opinio juris* (хотя в некоторых случаях акты учтивости эволюционировали в международное обычное право, например, дипломатический иммунитет). Договоры постепенно замещают значительную часть международного обычного права. Эта тенденция аналогична замене обычного или общего права кодифицированным правом в национальных правовых системах, однако международное обычное право продолжает играть важную роль в международном праве.

Государственная практика

Этот элемент включает в себя изучение того, какие правила соблюдают государства. При исследовании государственной практики для определения соответствующих норм международного права необходимо учитывать любую деятельность органов и должностных лиц государств, имеющую отношение к этой цели. Продолжаются дебаты о том, где следует проводить границу между весом, придаваемым действиям государств, и весом, придаваемым их заявлениям о том, что представляет собой закон. В наиболее радикальной форме это привело бы к отказу от заявлений государств в качестве практики и отнесению их к статусу доказательства *opinio juris*. Более умеренный подход предполагает оценку заявлений государства в зависимости от контекста, в котором они были сделаны. Лишь относительно могущественные страны, обладающие широкими международными связями и интересами, имеют регулярные возможности вносить вклад в практику международного права своими действиями. Основным способом внесения вклада в государственную практику для большинства государств является участие в заседаниях международных организаций, в частности Генеральной Ассамблеи ООН, путем голосования и иного выражения своей позиции по рассматриваемым вопросам. Более того, в некоторых случаях заявления государств могут быть единственным доказательством их позиции относительно того, какое поведение требуется в конкретной ситуации. Понятие практики, формирующей обычное правило, подразумевает, что эта практика соблюдается регулярно или что государственная практика должна быть "общей, последовательной и согласованной". Учитывая размер международного сообщества, практика не обязательно должна охватывать все государства или быть полностью единообразной. Должна быть достаточная степень участия, особенно со стороны государств, чьи интересы могут быть наиболее затронуты, и отсутствие существенного несогласия. В ряде случаев Международный Суд отклонял утверждения о существовании обычного правила из-за отсутствия последовательности в представленной ему практике. Однако в контексте конкретного спора нет необходимости устанавливать общность практики. Правило может применяться, если государство признало его применимым к себе индивидуально или потому, что оба государства принадлежат к группе государств, между которыми это правило действует. Государство, не согласное с правилом, вправе не признавать его обязательность, если оно может продемонстрировать свою последовательную позицию возражения против этого правила, будь то в качестве члена региональной группы или в силу своего членства в международном сообществе. Одному государству нелегко поддерживать свою позицию несогласия. Кроме того, нормы *jus cogens* имеют универсальный характер и применяются ко всем государствам, независимо от их воли. Потребность в правилах, оперативно реагирующих на быстро меняющиеся обстоятельства, привела к предположению о возможности существования такого понятия, как "мгновенный обычай". Даже в рамках традиционной доктрины Международный Суд признал, что истечение короткого периода времени не обязательно является препятствием для формирования нового правила. В связи с этим иногда возникает вопрос о том, насколько уместно использовать термин "обычай" для описания процесса, который может происходить очень быстро.

This element involves an examination of what rules states are observing. When examining state practice to determine relevant rules of international law, it is necessary to take into account every activity of the organs and officials of states that relate to that purpose. There has been continuing debate over where a distinction should be drawn as to the weight that should be attributed to what states do, rather than what they say represents the law. In its most extreme form, this would involve rejecting what states say as practice and relegating it to the status of evidence of opinio juris. A more moderate version would evaluate what a state says by reference to the occasion on which the statement was made. It is only relatively powerful countries with extensive international contacts and interests that have regular opportunities of contributing by deed to the practice of international law. The principal means of contribution to state practice for the majority of states will be at meetings of international organizations, particularly the UN General Assembly, by voting and otherwise expressing their view on matters under consideration. Moreover, there are circumstances in which what states say may be the only evidence of their view as to what conduct is required in a particular situation. The notion of practice establishing a customary rule implies that the practice is followed regularly, or that such state practice must be "common, consistent and concordant". Given the size of the international community, the practice does not have to encompass all states or be completely uniform. There has to be a sufficient degree of participation, especially on the part of states whose interests are likely to be most affected, and an absence of substantial dissent. There have been a number of occasions on which the ICJ has rejected claims that a customary rule existed because of a lack of consistency in the practice brought to its attention. Within the context of a specific dispute, however, it is not necessary to establish the generality of practice. A rule may apply if a state has accepted the rule as applicable to it individually, or because the two states belong to a group of states between which the rule applies. A dissenting state is entitled to deny the opposability of a rule in question if it can demonstrate its persistent objection to that rule, either as a member of a regional group or by virtue of its membership of the international community. It is not easy for a single state to maintain its dissent. Also, rules of the jus cogens have a universal character and apply to all states, irrespective of their wishes. Demand for rules that are responsive to increasingly rapid changes has led to the suggestion that there can be, in appropriate circumstances, such a concept as "instant custom". Even within traditional doctrine, the ICJ has recognized that passage of a short period of time is not necessarily a bar to the formation of a new rule. Because of this, the question is sometimes raised as to whether the word "custom" is suitable to a process that could occur with great rapidity.