Введение

Принцип римского и международного права

Uti possidetis – это выражение, возникшее в римском частном праве, где оно обозначало процедуру установления фактического владения землей. Позже, по ошибочной аналогии, оно было перенесено в международное право, где приобрело несколько значений, все связанные с суверенным правом на территорию. В Риме, если две стороны спорили о владении домом или земельным участком, претор предпочитал того, кто фактически владел им, если только он не получил его от другого силой, тайно или как временную уступку (nec vi, nec clam, nec precario). Спор разрешался посредством запрета под названием uti possidetis. Победителю подтверждалось или восстанавливалось владение, а проигравшему предписывалось не вытеснять его силой. Однако победитель не доказывал свое право собственности; лишь то, что на данный момент он имел более законное право на владение, чем его оппонент. При этом права третьих лиц не ущемлялись. Фраза uti possidetis была общепринятой сокращенной формой преторского эдикта, регулирующего подобные вопросы. В эпоху Нового времени некоторые европейские государства использовали эту фразу для оправдания приобретения территории путем оккупации при взаимодействии друг с другом. Универсально согласованного правила не существовало, и, например, Португалия применяла его более широко, чем Испания. Тем не менее, несомненно, что важные государства, такие как Бразилия, были образованы на основе этой интерпретации. Это также было общепринятым правилом толкования мирных договоров. Мирный договор предполагался дающим каждой стороне постоянное право на территорию, которую она занимала на момент прекращения боевых действий, если иное не было прямо оговорено. Вопрос о том, сохранилось ли это правило в международном порядке после создания Организации Объединенных Наций, остается открытым. Это применение иногда называют uti possidetis de facto. В настоящее время uti possidetis относится к доктрине определения международных границ. Когда колониальные территории обретают независимость или когда государство распадается (например, Югославия), то, при отсутствии лучшего правила, следует придерживаться старых административных границ между новыми государствами. Эта доктрина, имеющая своих критиков, иногда называется uti possidetis juris.

Введение

У лишенного земли собственника был теоретически простой способ вернуть свою собственность: традиционный иск, называемый виндикацией. Все, что требовалось, – доказать, что он является собственником, а ответчик владеет ею. Однако на практике доказать право собственности могло быть крайне сложно из-за отсутствия документации, поскольку в период формирования римского права не существовало системы письменного оформления сделок и регистрации земли. В республиканскую эпоху большинство сделок с землей совершались устно и даже не требовали наличия свидетелей. Следовательно, со временем, вероятно, существовало множество римских имений, владельцы которых не могли подтвердить свои права. Соответственно, в судебных спорах о земле каждая сторона стремилась создать ситуацию, при которой бремя доказывания ложилось на оппонента, а ей оставалось лишь защищаться. Для этого они обращались к преторским исковым средствам, выходя за рамки традиционных римских исков.

Преторианские средства защиты

Уже в Римской республике претор был должностным лицом, в обязанности которого входило поддержание порядка. Претор занимал должность в течение года, и в начале своего пребывания в должности обычно публиковал эдикты, в которых объявлял о правовой политике, которую он намерен применять. Как правило, эти эдикты принимались его преемниками с изменениями или без них. С помощью этих эдиктов преторы могли изменять закон, хотя и делали это с некоторой осторожностью. Интердикт – это преторский приказ, запрещающий кому-либо совершать определенное действие. Для целей настоящего исследования актуален интердикт *uti possidetis*. По-видимому, этот интердикт был доступен примерно с 169 г. до н.э., поскольку о нем есть шутка в одной из комедий Теренция, хотя мы не знаем оригинальной формулировки претора. Вероятно, он возник как средство защиты лиц, занимающих общественные земли, поскольку те не могли выступать в суде в качестве собственников. Однако впоследствии он был адаптирован как процессуальный инструмент для определения сторон спора в качестве истца и ответчика соответственно.

Третьи лица

Если он получил владение от третьего лица, то не имело значения, что он приобрел его незаконным путем, то есть это не имело прямого отношения к делу. Это прямо указано в «Институциях Юстиниана», IV, XV §5: третье лицо могло само инициировать судебное разбирательство по этому поводу, если желало; ему ничто не препятствовало. Это имело значение, когда ранние европейские державы стремились применить принцип *uti possidetis* к своим колониальным приобретениям (см. ниже). Таким образом, тот факт, что они покорили коренное население силой, не имел значения, если спор возникал между соперничающими европейскими державами.

Процедура

При первом появлении в суде претор, дорожащий своим временем, не стал расследовать обстоятельства дела. Он просто вынес запрет беспристрастно в отношении обеих сторон (отсюда название – "двойной запрет"). Возможно, одна из сторон осознавала свою неправоту и решила, что лучше подчиниться запрету претора. Если так, то дело на этом заканчивалось. Но если же сторона решала действовать вызывающе или искренне считала себя правой? Тогда следовало довести дело до кульминации. Соответственно, в заранее оговоренный день стороны совершали символический акт насилия (vis ex conventu), например, имитировали изгнание друг друга с земли. Для виновной стороны это расценивалось как формальное неповиновение приказу претора. Каждая сторона вызывала другую на пари, согласно которому проигравшая должна была выплатить противнику определенную сумму, если именно она нарушила запрет (agere per sponsione). Право на временное владение землей выставлялось на аукцион, а победитель обязывался выплатить противнику арендную плату, если выяснится, что он неправ. Дело (agere per sponsione) передавалось на рассмотрение судье (iudex) – некоему одноличному жюри, обычно состоявшему из уважаемого гражданина, который в итоге выносил решение. Римское судопроизводство было не для слабонервных. Само по себе привлечение противника к суду могло быть затруднительным, и, возможно, преторы были не более чем политиками, часто некомпетентными, подверженными взяточничеству и в значительной степени защищенными от исков о злоупотреблениях властью. Истец мог сорвать процедуру запрета, уклонившись от участия в ее ритуалах. Однако в этом случае можно было получить вторичный запрет, который автоматически приводил к проигрышу дела.

Преимущества запрета

Хотя запрет не предоставлял и не признавал никаких прав собственности, сторона, одержавшая победу, получала три важных преимущества. Во-первых, она пользовалась мирным владением землей по отношению к своему противнику на данный момент времени. Во-вторых, хотя ее противник мог бы и получить землю, предъявив иск о возврате имущества (vindicatio), дело все равно требовало доказательств. Это было важно, поскольку бремя доказывания возлагалось на него. В-третьих, и на практике, противник мог не захотеть продолжать преследование. В результате, сторона, оставшаяся во владении, выглядела как настоящий собственник. Со временем доказать обратное становилось все сложнее. В целом, мирное, открытое и несанкционированное владение землей не приводило к приобретению собственности, но давало определенные практические преимущества. Римская доктрина об установлении владения (а не собственности) может показаться несколько неочевидной для тех, кто знаком с англосаксонским прецедентным правом, где совершенно ясно, что право собственности на землю может быть приобретено посредством простого занятия (например, "права сквоттеров"). Однако в римском праве все было иначе, поскольку проводилось четкое различие между владением и собственностью. За исключением особых случаев, простое занятие земли не могло само по себе породить право собственности.

Uti possidetis как доктрина приобретения территории в международном праве

Из римского частного права принцип *uti possidetis* был перенесен в международное право как обоснование суверенитета над территорией, хотя эта аналогия была ошибочной. Европейские державы, стремясь оправдать приобретение территорий в Америке и других регионах, основывали свои претензии на различных правовых концепциях. Один из аргументов заключался в том, что новые земли являлись *terra nullius* (ничейными) и, следовательно, могли быть приобретены путем оккупации. Однако некоторые выдающиеся европейские юристы и теологи, такие как Франсиско де Витория, отвергали эту идею, утверждая, что земли имели владельцев – коренное население. Тем не менее, поскольку европейские державы стремились оправдаться не перед коренными народами, а перед своими европейскими соперниками, им требовалось продемонстрировать лишь более сильное право, а не абсолютное. В этом контексте аналогия с римским принципом *uti possidetis* оказалась для них полезной. По-видимому, впервые ее сформулировал португальский дипломат Луис да Кунья, чтобы обосновать территориальные претензии своей страны в колониальной Южной Америке, хотя некоторые приписывают эту идею лузо-бразильскому дипломату Александру де Гусмао. В то время как испано-американские государства могли быть удовлетворены установлением взаимных границ на основе внутренних административных делений старой Испанской империи (см. *uti possidetis juris* ниже), подобное решение не было принято между португальской Америкой (Бразилией) и испано-американскими государствами и было невозможно. Как объяснил Джон Бассет Мур:

Перемещение бразильской границы в испанские земли

В 1494 году Испания и Португалия согласились изменить папскую буллу 1492 года, которая разделила мир на две сферы влияния, при этом каждая страна согласилась уважать приобретения другой стороны по обе стороны воображаемой линии. Тордесильясский договор изменил эту воображаемую линию, проходящую от полюса к полюсу: земли к западу от линии отошли Испании, а к востоку – Португалии. Вскоре после этого, примерно в то же время, экспедиции из обеих стран открыли Южную Америку. По мере исследования нового континента постепенно стало ясно, что тордесильясская линия, хотя и довольно расплывчатая, предоставила Португалии лишь небольшой участок, в то время как подавляющая часть континента досталась Испании. Тем не менее, в течение следующих 400 лет Португальская Америка и ее преемник, Бразилия, неуклонно расширялись преимущественно в западном направлении, углубляясь в земли, на которые претендовали Испания и ее преемники. Как суммировал Э. Брэдфорд Бернс:

Сегодня Бразилия занимает около половины континента. Португальцы получили раннее преимущество благодаря согласию Испании. Хотя Португалия и Испания юридически были отдельными королевствами, с 1580 по 1640 год на обоих тронах находилась одна и та же испанская династия. Португальские поселенцы игнорировали тордесильясский рубеж, и испанская корона не возражала против их вторжений. Таким образом, к середине XVII века (см. карту) португальцы закрепились в районе устья Амазонки и вдоль южного атлантического побережья. Португальских мужчин было недостаточно, чтобы самостоятельно завоевать огромные территории Бразилии, и изначально туда почти не приезжали португальские женщины. Фактически, к освоению были привлечены представители коренного населения. Страна открывалась группами предпринимателей. Наиболее известными из них были бандейранты, искавшие богатства: индейцев для порабощения, золото или алмазы. Хотя в целом они были верны португальскому королю, большинство бандейрантов были мамелюками (смешанного происхождения) или, возможно, индейцами; неграмотными и крайне бедными; они говорили на тупи, а не на португальском. Некоторые командиры бандейрантов были чернокожими. Дикая природа – где они испытывали серьезные лишения и надеялись найти богатство – захватила их воображение. Бандейризм в той или иной форме сохранялся до XIX века. После восстановления независимой португальской монархии португальцы творчески интерпретировали Тордесильясский договор. Их версия предоставила бы им не только Патагонию, Рио-де-ла-Плата и Парагвай, но даже богатую серебром Потоси в Верхнем Перу. Современные исследования показали, что их картографы намеренно искажали карты, чтобы убедить испанцев в том, что они занимают больше земли на востоке, чем было на самом деле. К 1750 году лузо-бразильцы, используя свой «косвенный метод завоевания», утроили территорию Португальской Америки за пределы, установленные Тордесильясским договором. Этот метод заключался в заселении земли людьми и применении их версии римской доктрины *uti possidetis*. По мнению португальцев, это превосходило испанские формальные претензии, такие как те, что содержались в Тордесильясском договоре, поскольку со временем они устаревали и переставали отражать реальность. Сегодня это можно назвать сложившейся ситуацией. Португалия сформулировала принцип *uti possidetis* в переговорах, приведших к заключению Мадридского договора (1750), и этот договор в целом признал, что земли, находящиеся во владении Португалии, должны оставаться таковыми. Тордесильясский договор был аннулирован. Этот новый договор не остановил дальнейшую экспансию Лузо-Бразилии. Маркиз де Помбал, фактически управлявший Португальской империей, предписал:

«Поскольку сила и богатство каждой страны состоят главным образом в количестве и увеличении числа людей, которые в ней живут, это увеличение числа людей сейчас наиболее необходимо на границах Бразилии. Поскольку местных португальцев недостаточно для заселения границ (он писал), необходимо отменить «все различия между индейцами и португальцами», привлечь индейцев из уругвайских миссий и поощрять их брак с европейцами». Миссии иезуитов среди индейцев гуарани препятствовали этому плану, и в 1759 году Помбал изгнал иезуитов из Португальской империи. В книге «Неочерченная линия: три века борьбы на парагвайской границе Мату-Гросу» Джон Хойт Уильямс писал:

«Последующие договоры между Португалией и Испанией по разным причинам так и не смогли определить границу между их американскими владениями. Споры о границах между их соответствующими государствами-преемниками должны были быть разрешены путем обращения к фактическому принципу *uti possidetis*. Бразилия, после обретения независимости, продолжила придерживаться тех же принципов, требуя, чтобы все территориальные вопросы решались на основе принципа *uti possidetis de facto*. В договорах между Бразилией и (соответственно) Уругваем (1851), Перу (1852), Венесуэлой (1852), Парагваем (1856), Аргентинской конфедерацией (1857) и Боливией (1867) был принят принцип *uti possidetis de facto*».

Африка

Аналогичный принцип, известный как принцип эффективной оккупации, был принят европейскими державами, например, на Берлинской конференции (1884–85). За этим последовала «Раздел Африки».

Классическое международное право

Когда два государства находились в состоянии войны, заключенный мирный договор толковался как предоставление каждой стороне постоянного права на территорию, которую она занимала на момент прекращения военных действий, если иное не было прямо оговорено. Вероятно, самый влиятельный учебник XIX века, «Элементы международного права» Генри Уитона, утверждал (в тексте, практически неизменном на протяжении 80 лет): «Мирный договор оставляет все в том состоянии, в котором оно находилось, в соответствии с принципом *uti possidetis*, если только нет прямого указания на обратное». Существующее положение о владении сохраняется, за исключением случаев, когда оно изменяется условиями договора. Если в договоре ничего не сказано о завоеванных странах или территориях, они остаются у завоевателя, и его право собственности впоследствии не может быть оспорено. В период военных действий завоеватель, находящийся во владении, имеет лишь право пользования, а скрытое право собственности прежнего суверена сохраняется до тех пор, пока мирный договор, посредством своего бездействия или явных положений, не прекратит его право собственности навсегда. Однако это было лишь правило по умолчанию, поскольку обычно государства тщательно оговаривали этот вопрос в мирном договоре. Иногда война прекращалась без заключения мирного договора. (Например, в испано-американских войнах за независимость боевые действия прекратились в 1825 году, но Испания официально не признала независимость новых республик в течение целого поколения.) В таких случаях оставалось неясным, считалось ли, что проигравшая сторона (1) настаивает на восстановлении *status quo ante bellum* или (2) признает принцип *uti possidetis*, однако большинство авторов склонялись ко второму варианту.

Uti possidetis juris (Пользование правом собственности)

Это метод установления международных границ, основанный на предшествующих правовых делениях. "Проще говоря, принцип uti possidetis предусматривает, что государства, возникающие в результате деколонизации, должны, как правило, унаследовать колониальные административные границы, существовавшие на момент обретения независимости". Новые государства могут изменять эти границы по взаимному соглашению с соседними странами. Возникший после распада Испанской империи в Америке, этот принцип основывался на предположении, что "путем тщательного изучения испанских указов можно установить четкую линию раздела между колониальными административными единицами на момент обретения независимости". Поэтому новые государства при определении своих взаимных границ часто инструктировали арбитров использовать принцип uti possidetis, действующий на дату независимости. Однако на практике выяснилось, что определить четкую историческую линию удается редко. Позднее этот принцип был распространен на вновь образованные независимые африканские государства и применен к распаду Югославии и Советского Союза. Доктрина uti possidetis juris подвергалась критике за противоречие принципу самоопределения народов. Кастеллино и Аллен утверждают, что многие современные сепаратистские или этнические конфликты, такие как в Биафре, Восточном Тиморе, Ката́нге, Косово и Руанде, коренятся в слепом следовании таким искусственным границам.