Разделение властей в Австралии: конституционные особенности и практика.

Введение

Разделение властей в Австралии установлено Конституцией Австралии.

Разделение властей в Австралии представляет собой разделение институтов австралийского правительства на законодательную, исполнительную и судебную ветви власти. В рамках этой концепции законодательная власть принимает законы, исполнительная власть приводит их в исполнение, а судебная власть толкует законы, при этом все ветви действуют независимо друг от друга. Сам термин и его применение в Австралии обусловлены текстом и структурой австралийской Конституции, которая сформировалась под влиянием демократических принципов, заложенных в Вестминстерской системе, доктрины "ответственного правительства" и американской модели разделения властей. Однако, в силу традиций Вестминстерской системы, строгое разделение властей не всегда проявляется в австралийской политической системе, наблюдается тесная связь между исполнительной и законодательной властью, поскольку исполнительная власть формируется из состава законодательной и должна пользоваться её поддержкой – это своего рода слияние. Первые три главы австралийской Конституции озаглавлены соответственно "Парламент", "Исполнительная власть" и "Судебная власть". Каждая из этих глав начинается с раздела, в котором соответствующая "власть Содружества" "передаётся" соответствующим лицам или органам. С другой стороны, Конституция закрепляет принципы ответственного правительства, в котором законодательная и исполнительная власти фактически объединены. Это находит отражение в статьях 44, 62 и 64 Конституции.

Законодательная и исполнительная власть

В настоящее время в Австралии отсутствует конституционная система с полным разделением властей. В вестминстерской системе министры (исполнительная власть) обязаны быть членами парламента (законодательная власть). Это соответствует принципу ответственного правительства, являющемуся требованием статьи 64 Конституции. Конкретное требование о том, чтобы министры заседали в парламенте, установило связь между исполнительной и законодательной властью, хотя любое лицо может быть назначено министром, однако его полномочия прекращаются, если он не получит место в одной из палат парламента в течение трех месяцев. Данное положение было необходимо в 1901 году, поскольку первое правительство было сформировано 1 января, а первый парламент был избран лишь в конце марта (см. федеральные выборы в Австралии 1901 года). Однако данное положение остается актуальным и в настоящее время, например, при назначении Боба Карра министром иностранных дел в 2012 году до его избрания в Сенат. Оно также применяется, когда министр Палаты представителей теряет свой мандат на всеобщих выборах; несмотря на то, что он больше не является членом парламента, министр обычно сохраняет свой портфель в течение нескольких дней после выборов, до формирования нового правительства. Это также имело место, когда Джон Гортон стал премьер-министром в 1968 году; он был приведен к присяге, будучи членом Сената, затем подал в отставку, чтобы баллотироваться на выборах в нижнюю палату, которые он выиграл, но между отставкой из Сената и избранием в Палату представителей он оставался премьер-министром, не занимая никакого места в парламенте. В деле *Victorian Stevedoring & General Contracting Co Pty Ltd v Dignan* Высокий суд Австралии постановил, что, в соответствии с британской традицией, невозможно настаивать на строгом разделении законодательной и исполнительной властей. Было установлено, что законодательная власть может быть делегирована исполнительной власти, и, как следствие, была подтверждена действительность делегированного законодательства. В отличие от этого, настаивая на строгом разделении "судебной власти", Высокий суд проявил меньшую готовность к компромиссам. Кроме того, роль судов была рассмотрена в деле *Kable v Director of Public Prosecutions (NSW)*, в котором закон штата Новый Южный Уэльс был признан недействительным, поскольку он пытался наделить суд несвойственными ему судебными функциями. Принцип, согласно которому государственному суду не могут быть делегированы полномочия, несовместимые с его конституционно гарантированной независимостью, был распространен на суды территорий в деле *Ebner v Official Trustee in Bankruptcy* (2000). Законодательный орган может передать исполнительной власти часть своих полномочий, например, право издания нормативных актов на основании закона, принятого парламентом. Аналогичным образом, законодательный орган может ограничить или отменить некоторые полномочия исполнительной власти путем принятия новых законов, хотя такие законы могут быть подвергнуты судебному пересмотру. Исключительно сильная партийная дисциплина в Австралии, особенно в нижней палате, ослабила контроль законодательной власти над исполнительной властью, поскольку в нижней палате каждый член доминирующей партии почти всегда поддерживает исполнительную власть и ее предложения по всем вопросам. С другой стороны, Сенат сдерживает власть исполнительной власти благодаря своей способности запрашивать информацию, вносить поправки и блокировать правительственное законодательство. Принятие пропорциональной системы голосования в 1949 году привело к тому, что Сенат в последние десятилетия редко контролируется правительством. Небольшие партии получили большее представительство, а большинство голосов в Сенате формируется из коалиции групп по конкретным вопросам, обычно после дебатов оппозиции и независимых депутатов. Кроме того, Конституция предусматривает одну форму физического разделения исполнительной и законодательной власти. Раздел 44, касающийся требований к членству в парламенте, исключает из парламента государственных служащих (занимающих "должность, приносящую доход от Короны" (iv)) и лиц, связанных с Содружеством определенными договорными обязательствами. Это было продемонстрировано в 1992 году после того, как независимый депутат Фил Клири выиграл выборы в округе Уиллс штата Виктория. Клири, находившийся в отпуске без сохранения заработной платы в Министерстве образования штата Виктория на момент выборов, был признан в деле *Sykes v Cleary* занимающим должность, приносящую доход от Короны, и был дисквалифицирован. Суд отметил, что цель раздела 44 – отделить влияние исполнительной власти от законодательной.

Currently in Australia, there is no constitutional system where there is a complete separation of powers. In the Westminster system, ministers (executive) are required to sit in Parliament (legislative). This is to adhere with the concept of Responsible Government, which is a requirement of section 64 of the Constitution. The specific requirement for ministers to sit in Parliament established the connection between executive and legislative, though any person may be appointed a Minister, their appointment lapses if they do not gain a seat in either house of the Parliament within three months. This provision was necessary in 1901, as the first government was sworn in on 1 January but the first parliament was not elected until late March (see 1901 Australian federal election). However, the provision is still relevant, such as the appointment of Bob Carr as Foreign Minister in 2012 prior to his appointment to the Senate. It also applies when a minister in the House of Representatives loses their seat at a general election; despite no longer being a member of parliament, the Minister will typically retain their portfolio for some days after the election, until the new government is sworn in. It also applied when John Gorton became Prime Minister in 1968; he was sworn in while a member of the Senate, then he resigned to contest a by election for a lower house seat, which he won, but between his resignation from the Senate and being elected to the House of Representatives, he remained Prime Minister without holding any seat in Parliament. In Victorian Stevedoring & General Contracting Co Pty Ltd v Dignan, the High Court of Australia held that it was impossible, consistent with the British tradition, to insist upon a strict separation between legislative and executive powers. It was found that legislative power may be delegated to the executive, and as a result upheld the validity of delegated legislation. By contrast, in its insistence on a strict separation of "judicial power", the High Court has been less willing to compromise. Furthermore, the role of the courts was discussed in Kable v Director of Public Prosecutions (NSW), whereby a NSW statute was invalidated since it purported to confer not judicial functions to court. The principle that a State Court cannot be assigned powers that are incompatible with its constitutionally protected independence was extended to Territory Courts in Ebner v Official Trustee in Bankruptcy (2000). The legislature can allocate the executive some of its powers, such as of the making of regulations under an Act passed by Parliament. Similarly, the legislature could restrict or over rule some powers held by the executive by passing new laws to that effect, though these could be subject to judicial review. The exceptionally strong party discipline in Australia, especially in the lower house, has had the effect of weakening scrutiny of the executive by the legislature since within the lower house, every member of the numerically larger party will almost always support the executive and its propositions on all issues. On the other hand, the Senate has had the effect of restraining the power of the executive through its ability to query, amend and block government legislation. The result of the adoption of a proportional system of voting in 1949 has been that the Senate in recent decades has rarely been controlled by governments. Minor parties have gained greater representation and Senate majorities on votes come from a coalition of groups on a particular issue, usually after debate by the Opposition and Independents. The Constitution does, moreover, provide for one form of physical separation of executive and legislature. Section 44, concerning the disqualifications applying to membership of Parliament, excludes from Parliament government employees (who hold "an office of profit under the crown" (iv)) along with people in certain contractual arrangements with the Commonwealth. This was demonstrated in 1992 after Independent MP, Phil Cleary, had won the Victorian seat of Wills. Cleary, on leave without pay from the Victorian Education Department at the time of his election, was held in Sykes v Cleary to be holding an office of profit under the Crown and disqualified. The Court noted that that Section 44's intention was to separate executive influence from the legislature.

Судебная система

Еще в деле "Новый Южный Уэльс против Содружества" (Дело о пшенице) Высокий суд установил, что строгая независимость судебной власти является основополагающим принципом Конституции. Это также применимо к трибуналам и комиссиям, учрежденным Федеральным парламентом, которые, в отличие от некоторых аналогичных органов в штатах, могут лишь давать рекомендации относительно последствий. Сам Федеральный парламент обладает редко используемым правом действовать в качестве суда в определенных случаях, в первую очередь, когда он может посчитать, что лицо, не являющееся членом парламента, действует "с неуважением" к нему. Логика, изложенная в деле о пшенице, была развита в деле Waterside Workers' Federation of Australia против J W Alexander Ltd, где было проведено четкое разграничение между судебными и арбитражными функциями. Высокий суд вновь сослался на принцип разделения властей в деле R v Kirby; Ex parte Boilermakers' Society of Australia (Дело котельщиков), подчеркнув, что судебную власть может осуществлять только суд, предусмотренный главой III Конституции, и что суд, предусмотренный главой III Конституции, может осуществлять исключительно судебную власть. Как проявление принципа разделения властей, "суд, предусмотренный главой III Конституции" не вправе принимать административные решения. В административном праве это означает, что суды не могут отменять первоначальное решение исполнительной власти, а могут лишь проверять его законность. Доктрина persona designata допускает возложение на судей несудебных функций в их личном качестве, а не в качестве носителей судебной власти. Однако в деле Hindmarsh Island Bridge было установлено, что это возможно лишь при условии совместимости возлагаемой несудебной функции с их судебной должностью.

Распространенность в штатах

Хотя в Конституции Содружества существуют прочные текстовые и структурные основания для независимости судебной власти, то же самое нельзя сказать о конституциях штатов. Суды штатов, в отличие от федеральных, поэтому способны осуществлять неюрисдикционные функции. Например, Окружной суд Южной Австралии, через свое Административное и Дисциплинарное отделение, осуществляет пересмотр административных решений по существу, функцию, которая на уровне Содружества может выполняться только исполнительными трибуналами. Тем не менее, на уровне штатов определенная степень независимости судебной власти поддерживается посредством конвенций. Федеральное разделение властей также имеет последствия для судов штатов, поскольку суды штатов могут быть наделены федеральной судебной властью в соответствии со статьей 71 Конституции Содружества. Исходя из этого, в деле *Kable v Director of Public Prosecutions (NSW)* было установлено, что государственному суду нельзя поручать функцию, несовместимую с его статусом потенциального носителя федеральной судебной власти. Эта доктрина редко применялась в первые годы после дела *Kable*, что побудило судью Кирби описать ее как "конституционную сторожевую собаку, которая лает лишь однажды". Однако, начиная с 2009 года, наблюдается возрождение применения этой доктрины в Высоком суде. Одним из недавних дел было *South Australia v Totani*, которое касалось оспаривания действительности Закона о борьбе с серьезной и организованной преступностью (контроль) 2008 года (SA). Пункт 14(1) Закона требовал от членов Магистратского суда Южной Австралии выносить распоряжения о контроле по заявлению комиссара полиции, при условии, что магистрат был убежден в том, что лицо, в отношении которого выносится распоряжение, является членом объявленной организации. Несмотря на то, что функции Магистратского суда в соответствии с Законом являются исключительно вопросом южно-австралийского законодательства, тот факт, что суд также может осуществлять федеральную юрисдикцию, потребовал от него соблюдения определенных стандартов независимости и беспристрастности, чтобы сохранить свой статус суда. Парламентский контроль за исполнительной властью, в частности, осуществляемый Законодательным советом Нового Южного Уэльса, был подвергнут испытанию в 1990-х годах, когда министр финансов Майкл Иган от имени Кабинета министров отказался представить документы в Законодательный совет, членом которого он являлся. Совет, стремясь осуществлять контроль за исполнительной властью, настоял на своем и в конечном итоге признал министра финансов виновным в неуважении, дважды отстранив его от заседаний. Эти вопросы рассматривались в трех делах в Высоком суде и Верховном суде Нового Южного Уэльса. Результаты подтвердили принцип, согласно которому Законодательный совет имеет право требовать представления документов членом Палаты, включая министра, и может противодействовать воспрепятствованию. Однако объем полномочий Законодательного совета в отношении документов Кабинета министров остается неясным. В 2018 году Высокий суд постановил, что все вопросы, подпадающие под действие статей 75 и 76 Конституции, составляют судебную власть Содружества, включая спор между жителями разных штатов. Следовательно, федеральное разделение властей означает, что государственный трибунал не может рассматривать спор между жителями разных штатов.

While there are strong textual and structural bases for the independence of the judiciary in the Commonwealth Constitution, the same is not true of the State constitutions. State courts, unlike their federal counterparts, are therefore capable of exercising non judicial functions. For example, the District Court of South Australia, through its Administrative and Disciplinary Division, conducts merits review of administrative decisions, a function which at Commonwealth level can only be exercised by Executive tribunals. Nevertheless, a degree of judicial independence is maintained at State level by convention. The federal separation of powers also has implications for State courts, due to the fact that State courts may be invested with federal judicial power under section 71 of the Commonwealth Constitution. On this basis it was held in Kable v Director of Public Prosecutions (NSW) that a State court could not be given a function inconsistent with its status as a potential repository of federal judicial power. The doctrine was rarely applied in the early years following Kable, leading Justice Kirby to describe it as "a constitutional guard dog that would bark but once." However, there has been a revival in the High Court's application of the doctrine since 2009. One recent case was South Australia v Totani, which involved a challenge to the validity of the Serious and Organised Crime (Control) Act 2008 (SA). Section 14(1) of the Act required members of the Magistrates' Court of South Australia to make control orders on application by the Commissioner of Police, provided only that the Magistrate was satisfied that the person subject to the control order was a member of a declared organisation. Even though the functions of the Magistrates' Court under the Act are purely a matter of South Australian law, the fact that the Court is also capable of exercising federal jurisdiction was held to require that it maintain certain standards of independence and impartiality so that it retain the character of a court. Parliamentary scrutiny of the executive and, in particular, by the New South Wales Legislative Council, was tested in the 1990s when Treasurer Michael Egan, on behalf of Cabinet, refused to table documents in the Legislative Council of which he was a member. The Council, determined to exercise its scrutiny of the executive, pressed the issues and eventually adjudged the Treasurer in contempt, suspending him from the house twice. The matters were disputed in three cases in the High Court and the Supreme Court of New South Wales. The results upheld that principle that the Legislative Council does have the power to order the production of documents by a member of the House, including a minister, and can counter obstruction. However, the extent of the Legislative Council's power in relation to Cabinet documents remains unclear. In 2018 the High Court held that all matters falling within section 75, and section 76, of the Constitution formed part of the judicial power of the Commonwealth, including a dispute between the residents of different States. It followed that the federal separation of powers meant that a State tribunal was unable to determine a dispute between residents of different States.

Распространенность на территориях

Одним из оснований для разделения властей в Конституции является то, что полномочия Парламента изложены в главе I, исполнительные полномочия – в главе II, а судебные полномочия – в главе III. В 1915 году было установлено, что разделение властей препятствует осуществлению судебной власти Межгосударственной комиссией, предусмотренной в статье 101, которая находится в главе IV «Финансы и торговля», а сама эта глава расположена в главе VI «Новые штаты». Вопрос о том, как статья 122 соотносится с главой III, является "проблемой толкования, которая вызывала споры у судей и комментаторов с первых дней Федерации". Три из шести судей по делу о «Потерянных поколениях» пришли к выводу, что доктрина разделения властей не распространяется на полномочия по принятию законов для территории в соответствии со статьей 122 Конституции. В 2004 году Высокий суд постановил, что федеральная юрисдикция может быть передана Австралийским парламентом как суду территории, так и суду штата. В 2015 году этот вопрос был вновь рассмотрен Высоким судом, где судьи Гагелер и Кийн постановили, что полномочия, предусмотренные статьей 122, не ограничены доктриной разделения властей, закрепленной в главе III Конституции. Другие члены Суда – председатель суда French, судьи Kiefel и Bell, а также судьи Nettle и Gordon – сочли ненужным отвечать на этот вопрос.