Введение
Конституционная защита гендерного равенства
Раздел 28 Канадской хартии прав и свобод является частью Конституции Канады. Он не устанавливает право как таковое, а скорее предоставляет руководство по толкованию прав, закрепленных в Хартии. В частности, раздел 28 посвящен вопросам гендерного равенства и был разработан по образцу предложенной поправки о равных правах в Соединенных Штатах.
Интерпретация
Статья 28 не столько является правом, поскольку она не устанавливает равенство мужчин и женщин; это делает статья 15. Вместо этого статья 28 обеспечивает равный доступ мужчин и женщин к правам, перечисленным в Хартии. Статья 28 может быть более выгодна женщинам, поскольку оговорка статьи 33 может быть использована для отмены прав женщин по статье 15, но не для ограничения действия статьи 28. Конституционалист Питер Хогг даже предположил, что статью 28 нельзя ограничить проверкой на соответствие статье 1, учитывая, что статья 28 должна действовать "независимо" от других положений Хартии. Тем не менее, в судебном решении *Blainey v. Ontario Hockey Association et al.* (1986) было установлено, что статья 28 должна иметь определенные ограничения, иначе она будет угрожать "общественной нравственности" и позитивным мерам, направленным на поддержку женщин. В деле *Native Women's Association of Canada v. Canada* (1994) Суд рассмотрел и отклонил аргумент о том, что статья 28 может усилить статью 2 Хартии (свобода выражения мнений), чтобы женская группа интересов могла получать такие же преимущества, как и другие группы интересов коренных народов в конституционных переговорах, поскольку другие группы получали государственное финансирование для обсуждения своих проблем. Хотя Суд признал, что обсуждение вопросов в конституционных переговорах является формой выражения мнений, не было представлено доказательств того, что женщины-коренные народы получили меньшие права, поскольку привилегированные группы предположительно представляли как мужчин, так и женщин-коренных народов.
Альтернативные интерпретации
Стандартная консервативная интерпретация статьи 28 разочаровала феминисток. Как отметил Канадский консультативный совет по положению женщин, многие феминистки, добивавшиеся включения статьи 28 в Хартию, надеялись, что она будет рассматриваться не только буквально, но и обеспечит социальный и исторический контекст, в котором требования женщин могли бы быть лучше поняты. Она должна была напоминать судьям, ответственным за обеспечение соблюдения Хартии, о том, что женщины были «признаны «лицами»» и добились большего равенства в браке. Это, в свою очередь, должно было укрепить права женщин в статье 15, которые феминистки считали необходимыми после разочарования предыдущей судебной практикой в области прав женщин, существовавшей до принятия Хартии. Фактически, в деле, рассматриваемом Апелляционным судом Британской Колумбии – R. v. Red Hot Video (1985) – некоторые судьи действительно ссылались на статью 28, утверждая, что законы против якобы сексистской порнографии могут быть признаны законными; статья 28 могла сыграть роль в проверке по статье 1, подтверждающей законность законов против порнографии. Однако эта линия рассуждений впоследствии не оказала существенного влияния.
Права аборигенов
Было утверждано, что статья 28 может обеспечить равную гарантию прав коренных народов и договорных прав как для мужчин, так и для женщин из числа коренных народов. С одной стороны, статью 28 можно рассматривать как обеспечивающую равное применение только тех прав, которые гарантированы Хартией, к мужчинам и женщинам. В этом случае статья 28 неприменима к правам коренных народов, поскольку они защищены статьей 35 Конституционного акта 1982 года, а не Хартией (которая составляет статьи 1–34 Конституционного акта 1982 года). Однако, хотя Хартия и не гарантирует права коренных народов, статья 25 упоминает о них. В статье 28 говорится о "правах и свободах, упомянутых" в Хартии, а не о "правах и свободах, гарантированных" Хартией. Поскольку права коренных народов упоминаются в статье 25, к ним может применяться статья 28. Несмотря на то, что в статье 25 говорится, что права коренных народов не должны ограничиваться Хартией, это может быть отменено вступительными словами статьи 28: "Несмотря ни на что, содержащееся в настоящей Хартии".
В 1983 году статья 35 была изменена с добавлением положения, аналогичного статье 28. В нем говорится, что "независимо от любых других положений настоящего Акта, права коренных народов и договорные права, упомянутые в подпункте (1), гарантируются в равной степени мужчинам и женщинам". Таким образом, в целях последовательности логично, чтобы статья 28 применялась к статье 25, поскольку толкование равенства полов явно применяется к статье 35.
История
Ранние попытки феминистских организаций и Консультативного совета по положению женщин добиться включения большего равенства полов в Хартию наталкивались на отсутствие сотрудничества со стороны Оттавы, что привело к отставке Дорис Андерсон, редактора журнала Chatelaine, с поста переговорщика. В феврале и марте 1981 года 1300 женщин приехали в Оттаву, чтобы провести демонстрации в поддержку более надежных гарантий гендерного равенства в Хартии. Текст статьи 28 впервые появился в апрельском проекте Хартии 1981 года, но в ноябре его пришлось смягчить, чтобы угодить премьер-министру Саскачевана Аллану Блейкени. Статья 33 теперь могла ограничивать действие статьи 28, поскольку Блейкени утверждал, что в противном случае она подорвет традиционный приоритет выборных органов. В своих мемуарах Жан Кретьен, генеральный прокурор Канады в период переговоров по Хартии, отметил, что смягчение не представляло большой проблемы, поскольку он рассчитывал, что протесты женщин убедят Саскачеван отказаться от этого вопроса. Так и произошло: одним из самых активных лидеров протеста против действий Блейкени была Андерсон.