Введение

В финансах плавающий залог – это право обеспечения на совокупность изменяющихся активов компании или иного юридического лица. В отличие от фиксированного залога, который создается на определенное и конкретное имущество, плавающий залог создается на имущество текущего и непостоянного характера, такое как дебиторская задолженность и запасы. Плавающий залог "плавает" или "висит", пока не будет преобразован ("кристаллизован") в фиксированный залог, привязанный к конкретным активам предприятия. Эта кристаллизация может быть вызвана рядом событий. В большинстве стран с системой общего права в документах об обеспечении, создающих плавающие залоги, подразумевается, что прекращение права компании распоряжаться активами (в том числе в связи с процедурами несостоятельности) в обычной хозяйственной деятельности приводит к автоматической кристаллизации. Кроме того, в документах об обеспечении обычно содержится прямое условие о том, что неисполнение обязательств лицом, предоставляющим обеспечение, повлечет за собой кристаллизацию. В большинстве стран плавающие залоги могут предоставляться только компаниями. Если физическое лицо или партнерство попытается предоставить плавающий залог, то в большинстве юрисдикций, признающих плавающие залоги, это будет признано недействительным как общая передача имущества в случае банкротства. Плавающие залоги действуют только в силу справедливости (equity) и, следовательно, могут быть оспорены добросовестным приобретателем за ценность, не знающим об активах, на которые распространяется залог. На практике, поскольку залогодержатель имеет право распоряжаться активами, обремененными плавающим залогом, это имеет значение только в отношении отчуждений, которые происходят после кристаллизации залога.

История

Плавающий залог был описан как "одно из самых блестящих творений справедливости". Это юридические инструменты, созданные исключительно адвокатами в частной практике; не существует законодательства или судебного решения, ставшего источником возникновения плавающего залога. В деле Holroyd v Marshall (1862) 10 HL Cas 191 было установлено, что справедливость признает залог на имущество, приобретенное впоследствии, как эффективный способ создания залогового права на это имущество автоматически при его приобретении. Это решение привело к "дальнейшему проявлению английского гения в использовании самых абстрактных понятий на службе коммерции". Стали составляться документы, которые якобы предоставляли залог на все текущее и будущее имущество должника, но по договору прямо разрешали должнику распоряжаться этими активами, освобожденными от залога, до тех пор, пока деятельность должника не прекратится. Этот залог стал известен как "плавающий залог". Первым зафиксированным английским делом, в котором плавающий залог был признан, было Re Panama, New Zealand, and Australian Royal Mail Co (1870) 5 Ch App 318. Апелляционный суд постановил, что эффект документа заключался в том, что обеспеченный кредитор не мог вмешиваться в деятельность компании и ее операции с собственными активами до начала ликвидации компании, но наступление этого события давало обеспеченному кредитору право реализовать свое обеспечение по активам и заявить о своем праве в приоритете перед общей массой кредиторов. Использование таких плавающих залогов стало популярным и быстро расширилось, пока, как описал лорд Уокер: "плавающий залог превратился в кукушку в гнезде корпоратного банкротства". Критика последствий плавающих залогов росла, пока лорд Макнагтен окончательно не заявил в 1897 году:

Это привело к противодействию последствиям плавающих залогов в форме Закона о поправках к преференциальным платежам при банкротстве 1897 года.

Характер интересов получателя

Несколько авторов полагают, что до момента кристаллизации плавающий залогодержатель может вообще не иметь прав собственности на заложенное имущество. Однако это противоречит решениям судов высшей инстанции (например, делу Spectrum), которые указывают на наличие прав собственности. В качестве альтернативы, плавающий залогодержатель может обладать неполноценным правом собственности, сочетающим в себе характеристики права собственности, но уступающим по силе праву собственности залогодержателя с фиксированной залогом. Некоторые авторы утверждают, что существует интерес к совокупности активов, но содержание и объем этого интереса остаются неясными. Эта точка зрения нашла некоторое подтверждение в судебной практике, например, в решении лорда Уокера по делу Spectrum. Другая возможность заключается в том, что плавающий залогодержатель может обладать тем же качеством права собственности, что и залогодержатель с фиксированной залогом, но это право может быть утрачено или ограничено в результате разрешенных залогодателем сделок с заложенным имуществом.

Гибкость

Плавучие залоги популярны как средство обеспечения по двум основным причинам. С точки зрения обеспеченного кредитора, залог охватывает все активы залогодателя. С точки зрения залогодателя, несмотря на то, что все его активы обременены, поскольку залог является "плавучим", он сохраняет свободу распоряжаться ими и отчуждать их в обычной хозяйственной деятельности, тем самым получая максимальную кредитную выгоду от кредитора, но без необходимости получения согласия обеспеченного кредитора на отчуждение товарно-материальных ценностей. Однако во многих юрисдикциях плавучие залоги подлежат регистрации для их надлежащего оформления; в противном случае они могут быть недействительными в случае банкротства должника. Это требование о регистрации часто приводило к тому, что другие имущественные права (например, права по недействительному условию о сохранении права собственности) переквалифицировались как плавучий залог и признавались недействительными из-за отсутствия регистрации.

Лечебные средства

В целом, наличие плавающей залоги предоставляет обеспеченному кредитору два основных средства правовой защиты в случае невыплаты обеспеченного долга компанией. Во-первых, обеспеченный кредитор может кристаллизовать залог, а затем реализовать любые активы, к которым залог переходит, как если бы это была фиксированная залога. Во-вторых (и чаще, с целью сохранения компании как действующего предприятия), если плавающая залога охватывает по существу все активы и деятельность компании, обеспеченный кредитор может назначить административного управляющего для принятия на себя управления и контроля над бизнесом с целью погашения долга за счет доходов или продажи всего бизнеса как действующего предприятия. В странах, где допускается издание распоряжения об управлении, плавающая залога имела еще одно важное преимущество. Владелец плавающей залоги мог назначить административного управляющего и препятствовать назначению администратора, назначенного судом, тем самым сохраняя контроль над распределением активов компании. Сложилась практика, когда компании предлагалось предоставлять "незначительные" плавающие залоги обеспеченным кредиторам, не имеющие ценности в качестве обеспечения, исключительно для того, чтобы владельцы могли блокировать распоряжения об управлении, подход, который был одобрен судами в деле Re Croftbell Ltd [1990] BCC 781. В Соединенном Королевстве законодательство было изменено, но право блокировать назначение администраторов сохранено во многих других юрисдикциях, основанных на общем праве.

Кристаллизация

Строго говоря, невозможно принудительно реализовать плавающий залог – залог должен сначала кристаллизоваться в фиксированный. В отсутствие специальных положений в соответствующем документе, плавающий залог кристаллизуется либо при назначении ликвидатора, либо при начале процедуры ликвидации. Также было предложено, ссылаясь на замечания лорда Макнагтена в деле Government Stocks and Securities Investments Co Ltd v Manila Rly Co, что залог должен кристаллизоваться и при прекращении компанией своей деятельности как действующего предприятия. Однако эта точка зрения пока не получила подтверждения в судебной практике. В некоторых странах, в частности в Австралии и Новой Зеландии, в течение некоторого времени было распространено включение положений об "автоматической кристаллизации", предусматривающих, что плавающий залог будет кристаллизоваться при наступлении дефолта автоматически и без каких-либо действий залогодержателя. Положения об автоматической кристаллизации были признаны действительными в Новой Зеландии, однако существуют судебные комментарии, указывающие на то, что они могут быть признаны недействительными в Канаде. В Соединенном Королевстве имеется некоторая косвенная поддержка действительности положений об автоматической кристаллизации, но они никогда не рассматривались судами в полном объеме.

Критика

Плавающие залоги подвергались критике как "невыгодная сделка" для необеспеченных кредиторов. В деле Salomon v. Salomon & Co. [1897] AC 22 лорд Макнагтен отметил, что несправедливость данного дела (по его мнению) была вызвана не введением концепции ограниченной ответственности, а избыточным обеспечением, созданным посредством плавающего залога. В деле Re London Pressed Hinge Co Ltd [1905] 1 Ch 576 судья Бакли отметил, что значительный ущерб проистекает непосредственно из природы плавающего залога, поскольку немногие из обычных необеспеченных торговых кредиторов компании даже осведомлены о его существовании. Поскольку большинство обеспеченных кредиторов обычно не прибегают к реализации своего обеспечения, пока компания-должник не окажется в крайне тяжелом финансовом положении, как правило, даже всех оставшихся активов компании недостаточно для погашения долга, обеспеченного плавающим залогом, оставляя необеспеченных кредиторов ни с чем. Это восприятие привело к расширению категорий льготных кредиторов, которые имеют преимущество перед держателями плавающих залогов во многих странах. Введение режима отменяемых плавающих залогов для залогов, полученных непосредственно перед началом несостоятельности, является частичным ответом на эту критику. В некоторых странах также предпринимались попытки "изолировать" суммы, взысканные в связи с недобросовестной или мошеннической деятельностью, от плавающего залога, чтобы создать искусственный пул активов, доступных для необеспеченных кредиторов.

Возвратные плавающие сборы

В связи с возможностью злоупотребления залоговым правом, охватывающим все активы компании, многие юрисдикции внесли в свое законодательство о несостоятельности положения, согласно которым плавающая залога, предоставленная незадолго до начала процедуры ликвидации компании, будет признана недействительной или недействительной в части, не обеспечивающей новые кредиты, выданные компании.

Регистрация

Во многих юрисдикциях плавающие залоги подлежат регистрации из-за их существенного влияния на доступность активов для необеспеченных кредиторов при банкротстве.

Соединенные Штаты

Аналогичным (но не идентичным) понятием в Соединенных Штатах по отношению к плавающей залоге является плавающий залог, который был введен статьей 9 Единого коммерческого кодекса и представляет собой залог, распространяющийся на любое дополнительное имущество, приобретаемое залогодержателем до момента погашения долга. Ключевое различие между плавающей залогой и плавающим залогом заключается в том, что залоговые права по UCC, включая плавающие залоги, могут быть предоставлены любым должником, включая физических лиц или товарищества (и, следовательно, имеют приоритет в случае банкротства), в то время как плавающая залога может быть предоставлена только юридическими лицами. Соединенные Штаты никогда не принимали плавающую залогу напрямую, поскольку в период ее развития в Англии в XIX веке американские суды в целом считали, что должник не может создать залоговое право на будущее имущество; общие кредиторы должны иметь пул необремененных активов для обращения взыскания; и даже если бы такое право могло существовать, оно рассматривалось бы как мошенническое отчуждение. Однако юристы кредиторов постепенно разработали разнообразные методы, некоторые из которых были санкционированы законодательными органами штатов, а другие – допускались судами штатов, чтобы обойти общий запрет на залоговые права на будущее имущество. Когда стало очевидно, что кредиторы и должники найдут способы создания действительных де-факто залоговых прав на имущество, приобретенное впоследствии, и общие нематериальные активы, независимо от позиции судов, разработчики UCC в 1940-х годах (в частности, Грант Гилмор) успешно убедили в необходимости легализации и упрощения таких прав в форме плавающего залога.

Квебек

Когда в 1994 году вступил в силу Гражданский кодекс Квебека, заменив Гражданский кодекс Нижней Канады, он отменил charge flottante ("плавающий залог") и создал аналогичное средство обеспечения в законодательстве Квебека под названием hypothèque ouverte, или "плавающая ипотека". Как ипотека, она может быть наложена на недвижимое и движимое имущество (недвижимость и личное имущество); должна быть оформлена надлежащим образом, то есть удостоверена нотариусом и зарегистрирована; предоставляет вещные права, включая приоритет, право следования (то есть, она связана с имуществом и не может быть оспорена добросовестным приобретателем), требование согласия кредитора для распоряжения залогом; и предоставляет средства правовой защиты, включая изъятие имущества, судебную продажу, продажу ипотекодержателем, а также введение административного управления. Плавающая ипотека может быть конкретной или общей в отношении недвижимого и движимого имущества, как по отдельности, так и вместе. Ипотека не приобретает юридической силы до момента ее кристаллизации. Кристаллизация происходит при нарушении обязательств залогодателем и регистрации уведомления о нарушении, и приоритет ипотеки определяется с даты регистрации уведомления. Это означает, что плавающая ипотека имеет более низкий приоритет, чем фиксированная ипотека.

Страны гражданского права

В странах с гражданским правом обычно допускается коммерческий залог на объединенные движимые активы, находящиеся в пользовании или приобретенные для осуществления предпринимательской деятельности, приносящей доход (действующего предприятия), а не для продажи. Этот пул ограничен движимым (личным) имуществом долгосрочного характера, имеющим ценность для деятельности предприятия, в частности, запасами и основными средствами, включающими движимое материальное имущество, такое как торговое оборудование, инструменты, машины, оборудование, мебель, а также юридические нематериальные активы, такие как фирменное наименование, логотипы, деловая репутация, интеллектуальная собственность, права аренды. Залог не реализуется как плавающая задолженность; вместо этого пул рассматривается как universitas rerum и как единый объект залога. Совокупность активов называется fonds de commerce (французский), fondo de comercio (испанский), fondo di commercio (итальянский), Geschäftsfonds (немецкий), handelsfonds (голландский) и так далее. Помимо класса обеспечиваемого имущества, гражданский коммерческий залог отличается от плавающей задолженности тем, что основные средства не подвержены частой замене, а кредитор имеет приоритет перед всеми обеспеченными и необеспеченными требованиями. Коммерческие залоги существуют и в странах общего права, но обычно оформляются на оборотный капитал (плавающие активы и инвестиции).