Қамтамасыз етілген мүліктердің өзгеруі: Жылжымалы кепілдік туралы
Floating charge
Қаржыда айналымды кепілдік – өзгермелі активтерге жасалатын кепіл. Белгілі кепілдіктен өзгеше, ол активтердің түріне байланысты, банкроттық жағдайында бекітіледі.
Ағылшыншамен салыстырыңыз: абзацты басыңыз — түпнұсқа терезеде ашылады. Абзац астындағы EN түймесі оны мәтін ішінде көрсетеді.
Мазмұны
Кіріспе
Қаржы саласында жылжымалы кепіл – компанияның немесе басқа заңды тұлғаның өзгеріп отыратын активтерінен туындайтын кепілдік құқығы. Белгілі бір және нақты мүлікке жасалған бекітілген кепілдікке қарама-қарсы, жылжымалы кепіл – дебиторлық қарыз және тауар-материалдық қорлар сияқты, үздіріліссіз және ауысып отыратын мүлікке жасалады. Жылжымалы кепіл мүлік белгілі бір активтерге тіркелген бекітілген кепілдікке айналғанға ("кристалдануға") дейін "қалқып" немесе "айналып" тұрады. Бұл кристалдану бірнеше жағдайлардың нәтижесінде туындауы мүмкін. Көптеген ортақ құқық жүйелерінде жылжымалы кепілдік құратын кепілдік құжаттарында компанияның мүлікті пайдалану құқығының тоқтатылуы (төлем қабілетсіздігі салдарынан, соның ішінде) кәдімгі шаруашылық қызметін жүзеге асыру кезінде автоматты кристалдануға алып келеді деген шарт жасырылған түрде көзделген. Сонымен қатар, кепілдік беру құжаттарында кепілдік берушінің міндеттемелерін орындамауы кристалдануды тудырады деген нақты шарттар болады. Көптеген елдерде жылжымалы кепілдікке тек компаниялар ғана құқылы. Егер жеке тұлға немесе серіктестік жылжымалы кепілдік беруге тырысса, онда жылжымалы кепілдіктерді мойындайтын көптеген юрисдикцияларда мұндай кепілдік банкроттық жағдайында жалпы тапсыру ретінде жарамсыз деп танылады. Жылжымалы кепілдіктер тек заңдық күшке енеді, сондықтан олармен қамтылған кез келген мүлік туралы хабарламасыз құнды және адал сатып алушы оларды жоққа шығара алады. Іс жүзінде, кепіл беруші жылжымалы кепілдікке жататын мүлікті иеліктен шығаруға құқылы болғандықтан, бұл тек кепілдік кристалданудан кейін жасалған мәмілелерге қатысты маңызды.
In finance, a floating charge is a security interest over a fund of changing assets of a company or other legal person. Unlike a fixed charge, which is created over ascertained and definite property, a floating charge is created over property of an ambulatory and shifting nature, such as receivables and stock. The floating charge 'floats' or 'hovers' until the point at which it is converted ("crystallised") into a fixed charge, attached to specific assets of the business. This crystallisation can be triggered by a number of events. In most common law jurisdictions it is an implied term in the security documents creating floating charges that a cessation of the company's right to deal with the assets (including by reason of insolvency proceedings) in the ordinary course of business leads to automatic crystallisation. Additionally, security documents will usually include express terms that a default by the person granting the security will trigger crystallisation. In most countries floating charges can only be granted by companies. If an individual person or a partnership was to try to grant a floating charge, then in most jurisdictions which recognise floating charges this would be void as a general assignment in bankruptcy. Floating charges take effect in equity only, and consequently are defeated by a bona fide purchaser for value without notice of any asset covered by them. In practice, as the charger has power to dispose of assets subject to a floating charge, so this is only of consequence in relation to disposals that occur after the charge has crystallised.
Тарих
Айналып тұрған кепілдеме "сақтықтың ең керемет туындыларының бірі" деп сипатталған. Олар жеке тәжірибедегі заңгерлер жасаған құқықтық құралдар; айналып тұрған кепілдеменің пайда болуына себеп болған заң немесе сот шешімі жоқ. Холройд пен Маршалл ісінде (1862) 10 HL Cas 191, меншік капитал сатып алынғаннан кейін алынған мүліктің кепілдік құқығын құруға тиімді деп шешілді, яғни мүлік иесіне тиесілі болғанда қорғау құралы ретінде әрекет етеді. Бұл шешім "ағылшынның ең абстрактілі ұғымдарды коммерцияға бағынудағы генийінің тағы бір көрінісі" болды. Қарызкердің барлық қазіргі және болашақ мүлкіне кепілдік беруді көздейтін құжаттар жасалды, бірақ келісімшарт бойынша қарызкерге осы активтерді борышкердің бизнесі тоқтағанға дейін, кепілдемеден босатылып пайдалануға рұқсат берілді. Осы кепілдеме "айналып тұрған кепілдеме" деп аталды. Айналып тұрған кепілдеме алғаш рет мойындалған ағылшын ісі – Ре Панама, Жаңа Зеландия және Австралия Корольдік пошта компаниясы (1870) 5 Ch App 318. Апелляциялық сот құжаттың мәні компания таратылғанға дейін кепілдік беруші кредитордың бизнес жүргізуіне және өзінің активтерімен мәміле жасауына араласа алмайтынын, бірақ осы оқиға кепілдік беруші кредиторға активтер бойынша кепілдігін жүзеге асыруға және жалпы кредиторлар жиналысынан бұрын басымдық құқығын талап етуге құқық беретінін анықтады. Мұндай айналып тұрған кепілдеменің қолданылуы танымал болып, тез кеңейді, сол сияқты Лорд Уокер оны: "Айналып тұрған кепілдеме корпоративтік банкроттықтың ұясындағы құсқұртқа айналды" деп сипаттады. Айналып тұрған кепілдеменің әсеріне сын күшейді, содан кейін Лорд Макнагтен былай деп мәлімдеді:
The floating charge has been described as "one of equity's most brilliant creations." They are legal devices created entirely by lawyers in private practice; there is no legislation or judicial decision that was the genesis of a floating charge. In Holroyd v Marshall (1862) 10 HL Cas 191 it was held that equity would recognise a charge over after acquired property as being effective to create a security interest over that property automatically upon its acquisition. This decision lead to "a further manifestation of the English genius for harnessing the most abstract conceptions to the service of commerce." Documents came to be drafted that purported to grant security over all of the debtor's present and future property, but by contract expressly permitted the debtor to dispose of those assets, free from the charge, until such times as the debtor's business ceased. This charge came to be known as the "floating charge". The first recorded English case where a floating charge was recognised was Re Panama, New Zealand, and Australian Royal Mail Co (1870) 5 Ch App 318. The Court of Appeal held that the effect of the document was that the secured creditor could not interfere with the running of the business and its dealings with its own assets until the winding up of the company, but the occurrence of that event entitled the secured creditor to realise its security over the assets and to assert its charge in priority to the general body of creditors. The use of such floating charges increased in popularity and expanded rapidly until, as Lord Walker described it: "The floating charge had become a cuckoo in the nest of corporate insolvency." Criticism of the effect of floating charges grew, until Lord Macnaghten finally proclaimed in :
Бұл 1897 жылғы банкроттық төлемдерді түзету заңы арқылы айналып тұрған кепілдемелердің әсеріне қарсы күреске әкелді.
This led to a push back against the effect of floating charges in the form of the Preferential Payments in Bankruptcy Amendment Act 1897.
Айыпкердің мүддесінің сипаты
Бірнеше авторлар құнсыздануға дейін жылжымалы кепілді ұстаушының кепілдік активтерге мүлдем меншік құқығы болмауы мүмкін екенін ұсынды. Дегенмен, бұл жоғары сатыдағы (мысалы, Spectrum) сот шешімдерімен қайшы келеді, олар меншік құқығының бар екенін көрсетеді. Балама ретінде, жылжымалы кепілді ұстаушының меншік құқығының дамымаған түрі болуы мүмкін, оның сипаттамалары меншік құқығына тән, бірақ бекітілген кепілді ұстаушының меншік құқығынан төмен деңгейде. Кейбір авторлар активтер қорына деген қызығушылық бар екенін айтады, бірақ мүдделіліктің мәнісі мен ерекшеліктері әлі де нақты емес. Бұл мәселеге Лорд Уокер, мысалы, Spectrum ісінде қолдау көрсетті. Тағы бір мүмкіндік – жылжымалы кепілді ұстаушының бекітілген кепілді ұстаушымен бірдей меншік құқығының сапасына ие болуы мүмкін, бірақ ол кепіл берушінің кепілдік активтерімен жасаған рұқсат етілген мәмілелер арқылы жойылған немесе асып кеткен болуы мүмкін.
Several authors have suggested that the floating chargee, prior to crystallisation, may have no proprietary interest at all in the charged assets. However, this is inconsistent with cases (such as Spectrum) at the highest level which suggest a proprietary interest does exist. Alternatively, the floating chargee may have an inchoate type of proprietary interest, with characteristics that are proprietary but of a lesser order than the proprietary interest of a chargee with a fixed charge. Some authors have suggested that there is an interest in a fund of assets, but the nature and incidents of the interest remain unclear. This has received some judicial support, from Lord Walker in Spectrum, for example. Another possibility is that the holder of a floating charge may have the same quality of proprietary interest as a fixed chargee, but one that is subject to defeasance or overreaching by permitted dealings by the chargor with the charged assets.
Икемділік
Айналадағы жүзуші залогтар екі негізгі себеппен қауіпсіздік құралы ретінде кеңінен таралған. Қамтамасыз етілген кредитордың тұрғысынан, залог шартты берушінің барлық активтерін қамтиды. Шартты берушінің тұрғысынан, олардың барлық активтері кепілмен сақталса да, залогтың "құбылуы" себепті, олар активтермен операция жасауға және оларды кәдімгі шаруашылық қызметінің барысында сатуға құқылы, соның арқасында кредитордан максималды несие алуға мүмкіндік алады, бірақ тауар айналымын сату үшін қамтамасыз етілген кредитордың келісімін алу қажеттігінен құтылады. Дегенмен, көптеген юрисдикцияларда оларды күшіне енгізу үшін айналадағы залогтарды тіркеу қажет; әйтпесе, борышкердің банкроттығы жағдайында олар күшін жоғалтуы мүмкін. Бұл тіркеу талабы жиі басқа мүлік құқықтарына (мысалы, бұрыс сақталған меншік құқығына байланысты құқықтарға) әкелді, олар тіркелмегендіктен жарамсыз деп танылған айналадағы залог ретінде қайта жіктеліп, бос деп есептелді.
Floating charges are popular as a security device for two principal reasons. From the secured creditor's perspective, the security will cover each and every asset of the chargor. From the charger's perspective, although all of their assets are encumbered, because the security "floats", they remain free to deal with the assets and dispose of them in the ordinary course of business, thereby obtaining the maximum credit benefit from the lender, but without the inconvenience of requiring the secured creditor's consent to dispose of stock in trade. However, in many jurisdictions, floating charges are required to be registered in order to perfect them; otherwise they may be unenforceable on the bankruptcy of the debtor. This registration requirement has often led to other property rights (such as rights under a defective retention of title clause), which have been re characterized as a floating charge being held to be void for non registration.
Емдеу жолдары
Жалпы алғанда, жылжымалы кепілді ұстау кепілді кредиторға компания кепілді борышын төлемеген жағдайда екі маңызды құралды ұсынады. Біріншіден, кепілді кредитор кепілдікті бекіте алады, содан кейін кепілдік бекітілгеннен кейін барлық активтерді тұрақты кепілдік ретінде сата алады. Екіншіден (көбінесе, компанияны сақтап қалу үшін), егер жылжымалы кепілдік компанияның барлық негізгі активтері мен қызметін қамтыса, кепілді кредитор әкімшілік қабылдаушыны тағайындап, бизнесті басқару мен бақылауға алады, мақсаты – кірістен қарызды өтеу немесе бүкіл бизнесті жұмыс істеп тұрған күйінде сату. Әкімшілік бұйрықтарға рұқсат берілген елдерде жылжымалы кепілдіктің тағы бір артықшылығы бар. Жылжымалы кепілдіктің иесі әкімшілік қабылдаушыны тағайындап, сот тағайындаған әкімшінің тағайындалуын тоқтата алады, осылайша компания активтерін бөлуді бақылауда ұстай алады. Практикада компаниялардан кепілді кредиторларға кепілдік құны жоқ, тек әкімшілік бұйрықтарды тоқтатуға мүмкіндік беру үшін ғана берілетін "жеңіл" жылжымалы кепілдіктерді беру сұралды, бұл тәсіл Re Croftbell Ltd [1990] BCC 781 ісінде сотпен мақұлданды. Ұлыбританияда заң қабылданған заңмен өзгертілді, бірақ әкімшілерді тағайындауды тоқтату құқығы көптеген басқа да құқықтық жүйелерде сақталды.
Broadly speaking, holding a floating charge gives the secured creditor two key remedies in the event of non payment of the secured debt by the company. Firstly, the secured creditor can crystallise the charge, and then sell off any assets that the charge then attaches to as if the charge was a fixed charge. Secondly (and more frequently the case, to preserve the company as a going concern), if the floating charge encompasses substantially all of the assets and undertaking of the company, the secured creditor can appoint an administrative receiver to take over the management and control of the business with a view to discharging the debt out of income or selling off the entire business as a going concern. In countries that permit the making of an administration order, the floating charge had another key benefit. The holder of a floating charge could appoint an administrative receiver and block the appointment of a court appointed administrator, and thus retain control of the distribution of the assets of the company. Practice became such that companies were asked to give "lightweight" floating charges to secured lenders which had no collateral value purely to allow the holders to block administration orders, an approach that was approved by the courts in Re Croftbell Ltd [1990] BCC 781. In the United Kingdom the law has now been changed by statute, but the power to block appointments of administrators has been retained in many other common law jurisdictions.
Кристалдану
Нақты айтқанда, жылжымалы кепілді күштеу мүмкін емес, алдымен кепіл тұрақты кепілге айналуы керек. Тиісті құжатта ерекше шарттар болмаған жағдайда, жылжымалы кепіл сот орындаушысы тағайындалғанда немесе тарату процедурасы басталғанда кристалданады. Сонымен қатар, лорд Макнагтеннің "Government Stocks and Securities Investments Co Ltd v Manila Rly Co" ісіндегі обітер диктумға сүйене отырып, компания тоқтатылған кезде де кепілдің кристалдануы керек деген ұсыныс айтылды. Дегенмен, бұл көзқарас әлі сот шешімімен қолдау тапқан жоқ. Кейбір елдерде, әсіресе Австралия мен Жаңа Зеландияда, "автоматты кристалдану" шарттарын қосу бұрын кең таралған, оған сәйкес кепіл алушының қатысуынсыз, міндеттемелерді орындамау жағдайында жылжымалы кепіл автоматты түрде кристалданатын болды. Автоматты кристалдану шарттары Жаңа Зеландияда қолдау тапты, бірақ Канадада олардың тиімділігі күмәнді екенін көрсететін сот пікірлері бар. Біріккен Корольдікте автоматты кристалдану шарттарының заңдылығына қатысты кейбір тұжырымдамалық қолдау бар, бірақ олар толыққанды сот қарауынан өткен емес.
Strictly speaking, it is not possible to enforce a floating charge at all the charge must first crystallise into a fixed charge. In the absence of any special provisions in the relevant document, a floating charge crystallises either upon the appointment of a receiver or upon the commencement of liquidation. It has also been suggested, relying upon obiter dictum comments by Lord Macnaghten in Government Stocks and Securities Investments Co Ltd v Manila Rly Co that a charge should also crystallise upon the company ceasing to trade as a going concern. However, this view is not yet supported by judicial authority. In certain countries, notably Australia and New Zealand, it was for a time very common to include "automatic crystallisation" provisions which would provide that the floating charge would crystallise upon an event of default automatically and without action from the chargee. Automatic crystallisation provisions have been upheld in New Zealand but there are judicial comments suggesting they may not be recognised as effective in Canada. In the United Kingdom there is some inferential support for the validity of automatic crystallisation provisions, but they have never been subject to full judicial consideration.
Сындар
Айналып тұрған кепілдіктер кепілсіз кредиторлар үшін "нашар мәміле" ретінде сынға ұшырады. Salomon v. Salomon & Co. [1897] AC 22 ісінде Лорд Макнагтен бұл істің теріс жағы (оның пікірінше) шектеулі жауапкершілік тұжырымын енгізуден емес, айналып тұрған кепілдік арқылы құрылған артық кепілдіктен туындағанын байқады. Re London Pressed Hinge Co Ltd [1905] 1 Ch 576 ісінде Бакли судьясы компанияның жалпы кепілсіз сауда кредиторларының көпшілігі оның бар екендігінен хабарсыз болғандықтан, айналып тұрған кепілдіктің өзінен үлкен зиян туындағанын атап өтті. Қамтамасыз етілген кредиторлардың көпшілігі қарызкор компанияның қаржылық жағдайы нашарлағанша кепілдігін пайдаланбайды, сондықтан компанияның барлық қалған активтерінің өзі айналып тұрған кепілдікпен қамтамасыз етілген қарызды өтеуге жеткіліксіз болып, кепілсіз кредиторларды ештеңесіз қалдырады. Осы түсінік бірқатар елдерде айналып тұрған кепілдік иелерінен бұрын басымдық құқыққа ие болатын артыққы кредиторлардың санын арттыруға әкелді. Бұл сынға жауап ретінде, төлемсіздік басталар алдында алынған айналып тұрған кепілдіктерді жоюға болатын айналып тұрған кепілдіктер режимі енгізілді. Кейбір елдер сондай-ақ, кепілсіз кредиторларға қолжетімді активтердің жасанды жиынтығын құру үшін, бұрыс сауда немесе алаяқтық саудадан алынған өндірістерді айналып тұрған кепілдіктен "бөліп алып" қорғауға тырысты.
Floating charges have been criticised as a "raw deal" for unsecured creditors. In Salomon v. Salomon & Co. [1897] AC 22 Lord Macnaghten observed that the injustice of the case (as he saw it) was not caused by the introduction of the concept of limited liability, but by the excessive security created by the floating charge. In Re London Pressed Hinge Co Ltd [1905] 1 Ch 576 Buckley J observed that great mischief arose from the very nature of the floating charge as few of general unsecured trade creditors of the company would even be aware of its existence. As most secured lenders will not usually have recourse to their security until the debtor company is in a parlous financial state, the usual position is that even all the remaining assets of the company are not enough to repay the debt secured by the floating charge, leaving the unsecured creditors with nothing. This perception has led to a widening of the classes of preferred creditors who take ahead of the floating charge holders in a number of countries. The introduction of a regime of voidable floating charges for floating charges taken just prior to the onset of insolvency is a partial response to these criticisms. Some countries have also sought to "ring fence" recoveries made for wrongful trading or fraudulent trading from the floating charge to create an artificial pool of assets available to the unsecured creditors.
Ауыспалы ауыспалы төлемдер
Компанияның барлық активтерін қамтитын кепілдік құқығын теріс пайдалану мүмкіндігіне байланысты көптеген мемлекеттер төлем қабілетсіздік туралы заңнамаларында компания таратылуға тиіс болғанға дейін берілген жүзіп тұрған кепілдік жарамсыз деп немесе компанияға берілген жаңа қарыздарды қамтамасыз етпеген бөлігінде жарамсыз деп қарастырады.
Because of the potential for abuse of a security interest that catches all of a company's assets, many jurisdictions have enacted provisions in their insolvency legislation providing that a floating charge granted shortly prior to the company going into liquidation will be invalid, or invalid to the extent that it does not secure new loans made to the company.
Тіркеу
Көптеген заң жүйелерінде, банкроттық жағдайда кепілсіз кредиторларға активтердің қолжетімділігіне елеулі әсер ететіндіктен, айналымдық кепілдіктер тіркелуі талап етіледі.
In many jurisdictions, because of their dramatic effect on the availability of assets to unsecured creditors on an insolvency, floating charges are required to be registered.
Америка Құрама Штаттары
АҚШ-та өзгермелі төлемге ұқсас (бірақ толықтай сәйкес емес) түсінік – өзгермелі кепілдік, ол Бірыңғай коммерциялық кодекстің 9-бабы арқылы енгізілді және қарыз өтелмеген кезде қарыз алушы сатып алған кез келген қосымша мүлікті қамтитын кепілдік болып табылады. Өзгермелі төлем мен өзгермелі кепілдіктің арасындағы маңызды айырмашылық – UCC кепілдіктері, соның ішінде өзгермелі кепілдіктер, жеке тұлғалар мен серіктестіктер сияқты кез келген қарыз алушы тарапынан берілуі мүмкін (және осылайша банкроттық жағдайында басымдыққа ие болады), ал өзгермелі төлемді тек заңды тұлғалар ғана бере алады. АҚШ ешқашан өзгермелі төлемді тікелей қабылдаған жоқ, себебі ол 19 ғасырда Англияда дамып келе жатқан кезде, АҚШ соттары қарыз алушы болашақ мүлікке кепілдік құқығын жасай алмайды деп жалпыға бірдей шешім қабылдады; жалпы кредиторлар қарауы тиіс кепілсіз активтердің қоры болуы керек еді; тіпті мұндай нәрсе мүмкін болған жағдайда да, ол алаяқтықпен жасалған мәміле болар еді. Алайда, кредиторлардың адвокаттары болашақ мүлікке кепілдік беруге қатысты жалпы тыйымды айналып өту үшін біртіндеп әртүрлі әдістерді жасады, олардың кейбіреулерін штаттық заң шығарушылар бекітті, ал қалғандарын штаттық соттар мойындады. Кредиторлар мен қарыз алушылар сатып алынған мүлік пен материалдық емес активтерге қатысты іс жүзіндегі кепілдік мүдделерін құрудың жолдарын табатыны анық болғандықтан, соттар оған келіссе де, келіспесе де, 1940 жылдары UCC құрастырушылары (әсіресе Грант Гилмор) мұндай мүдделерді заңдастыру және жеңілдету қажеттігін сәтті дәлелдеді.
An analogous (but not identical) concept in the United States to the floating charge is the floating lien, which was implemented by Article 9 of the Uniform Commercial Code and is a lien that expanded to cover any additional property that is acquired by the lienee while the debt is outstanding. A critical difference between the floating charge and the floating lien is that UCC security interests, including floating liens, can be granted by any kind of debtor, including individuals or partnerships (and will thus have priority in bankruptcy), whereas the floating charge can be granted only by corporate entities. The U. S. never adopted the floating charge directly because at the time it was developing in England in the 19th century, U. S. courts generally held that a debtor simply could not create a security interest in future property; general creditors ought to have a pool of unencumbered assets to look to; and even if such a thing could exist, it was a fraudulent conveyance. However, creditors' lawyers gradually developed an diverse variety of methods, some authorized by state legislatures and others tolerated by state courts, to evade the general ban on security interests in future property. As it had become clear that creditors and debtors were going to find ways to create enforceable de facto security interests in after acquired property and general intangibles whether courts liked it or not, the UCC drafters in the 1940s (particularly Grant Gilmore) successfully argued that such interests should be legitimized and simplified in the form of the floating lien.
Квебек
1994 жылы Квебектің азаматтық кодексі күшіне еніп, Төменгі Канаданың азаматтық кодексін алмастырған кезде, ол charge flottante («айналмалы төлем») құрылғысын жойды және Квебек заңнамасына hypothèque ouverte, яки «айналмалы ипотека» деген атаумен осыған ұқсас кепілдік құралын енгізіп, құрды. Ипотека ретінде ол жылжымайтын және жылжымалы мүлікті (нақты және жеке мүлікті) қамти алады; заңмен белгіленген нысанда жасалуы керек, яғни нотариус куәлігінде тіркелуі тиіс; басымдық құқығын, із кесу құқығын (яғни, ол мүлікпен бірге өтеді және адал сатып алушы оны жоққа шығара алмайды), берешектің мүлікті иеліктен шығаруға келісімін, сондай-ақ қайта өндіріп алу құқықтарын, оның ішінде иеліктен шығару, сот арқылы өндіріп алу, ипотека алушы арқылы сату немесе әкімшілік басқаруды қамтиды. Айналмалы ипотека жылжымайтын және жылжымалы мүлікке қатысты нақты немесе жалпы болуы мүмкін, жеке немесе бірлесіп. Ипотека кристалданатынға дейін толыққанды күшіне енбейді. Кристалдану ипотека беруші міндеттемелерін орындамағанда және дефолт туралы хабарлама тіркелгенде болады, ал ипотеканың күші хабарлама тіркелген күннен бастап қолданылады. Бұл айналмалы ипотеканың бекітілген ипотекадан төмен дәрежеде екенін білдіреді.
When the Quebec Civil Code came into force in 1994 and superseded the Civil Code of Lower Canada, it abolished the charge flottante "floating charge" and created and introduced an analogous security device into Quebec law under the name hypothèque ouverte, or "floating mortgage". As a mortgage, it can be taken over immovables and movables (real and personal property); must be in due form, i. e. passed before a notary and registered; confers rights in rem including priority ranking, right of pursuit (that is, it runs with the land and cannot be defeated by a bona fide purchaser), creditor's consent required to dispose of subject; and grants powers of recourse, including repossession, judicial foreclosure, sale by mortgagee in possession, or administrative receivership. The floating mortgage can be specific or general with respect to immovables and movables, separately or together. The mortgage is not perfected until it crystallises. Crystallisation occurs upon default of the mortgagor and registration of a notice of default, and the mortgage ranks from the date notice is filed. This means that a floating mortgage ranks lower than a fixed mortgage.
Азаматтық құқық елдері
Азаматтық құқық елдері, әдетте, бизнес немесе табыс әкелетін қызметті (жұмыс істеп тұрған кәсіпорынды) жүргізу үшін пайдаланылатын немесе алынған жылжымалы мүліктің жиынтығына коммерциялық кепілдік беруге мүмкіндік береді, бұл мүлік сату үшін емес. Мүліктің жиынтығы ұзақ мерзімді және бизнестің жұмысы үшін құнды жылжымалы (жеке) мүлікпен, атап айтқанда, тауар-материалдық қорлармен және негізгі құралдармен шектеледі, оларға жылжымалы материалдық мүлік, мысалы, сауда жабдықтары, жабдықтар, машиналар, құрал-саймандар, жиһаз, сондай-ақ компанияның стилі (атауы), логотиптер, гудвилл, зияткерлік меншік, жалға алу шарттары сияқты заңдық материалдық емес мүлік кіреді. Кепілдік ешқашан жылжымалы қарыз сияқты толыққанды күйге келмейді; керісінше, мүліктің жиынтығы universitas rerum ретінде қарастырылады және біртұтас жылжымалы кепілдік нысаны болып есептеледі. Мүліктің жиынтығы fonds de commerce (француз тілінде), fondo de comercio (испан тілінде), fondo di commercio (итальян тілінде), Geschäftsfonds (неміс тілінде), handelsfonds (голланд тілінде) және т.б. деп аталады. Кепілдікке алынған мүліктің класынан басқа, азаматтық коммерциялық кепілдік жылжымалы қарыздан негізгі мүліктер әрқашан өзгере бермейтіндігімен және кредитордың барлық кепілдікпен қамтамасыз етілген және қамтамасыз етілмеген талаптардан басымдығымен ерекшеленеді. Коммерциялық кепілдіктер ортақ құқық елдерінде де бар, бірақ олар көбінесе айналым капиталына (қозғалатын активтер мен инвестицияларға) алынады.
Civil law countries generally allow for a commercial pledge to be taken over the pooled movable assets held or acquired for the use of a business or income producing activity (going concern) and not for sale. The pool is restricted to movable (personal) property of a long term nature and of value to the operation of the business, specifically inventory and fixed assets, which include movable tangibles such as trade fixtures, equipment, machinery, tools, furniture; and legal intangibles such as company style (name), logos, goodwill, intellectual property, leases. The pledge never crystallises like a floating charge; instead the pool is a universitas rerum and treated as a single movable security subject. The asset pool is referred to as a fonds de commerce (French), fondo de comercio (Spanish), fondo di commercio (Italian), Geschäftsfonds (German), handelsfonds (Dutch), and so on. Besides the class of assets secured, the civilian commercial pledge differs from a floating charge in that fixed assets are not always changing, and the creditor ranks prior to all secured and unsecured claims. Commercial pledges exist in common law countries but are usually taken over working capital (floating assets and investments).