Wrongful trading

Введение

Неправомерная торговля - это тип гражданского проступка, который содержится в законодательстве Великобритании о несостоятельности, согласно разделу 214 Закона о несостоятельности 1986 года. Он был введен для того, чтобы в пользу кредиторов можно было получить взносы от лиц, ответственных за плохое управление неплатежеспособной компанией. В соответствии с австралийским законом о несостоятельности, эквивалентная концепция называется "неплатежеспособной торговлей".

Кто может нести ответственность?

Раздел 214 Закона о несостоятельности 1986 года имеет очень широкую сферу применения, поскольку он применяется не только к директорам de jure (то есть директорам, которые были официально назначены и их назначение было зарегистрировано в Companies House. Это может относиться к директорам de facto (то есть людям, которые взяли на себя роль директора компании, не будучи назначенными), или теневым директорам (то есть людям, в соответствии с чьим руководством директора de jure привыкли действовать). Это означает, что существует два вида испытаний знаний. Для всех директоров в рамках первой части теста требуется определенный уровень квалификации. В соответствии со вторым, более высокий уровень знаний требуется от тех, кто имеет специальные навыки. (Это, вероятно, будут бухгалтерские или юридические навыки). Этот принцип был подтвержден в 1999 году в случае, когда муж, занимающийся управлением, должен был заплатить ликвидатору 210 000 фунтов стерлингов по сравнению с 50 000 фунтов стерлингов его жены, не являющейся исполнителем. Обычный подход к незаконным торговым действиям заключается в том, что ликвидатор будет пытаться установить дату, на которую компания может быть показана как несостоятельная по балансу, а затем показать, почему директорам было неразумно продолжать торговлю после этого. В Великобритании, вопреки многим заблуждениям, торговля компанией, находящейся в состоянии банкротства, не является преступлением. Действительно, в некоторых ситуациях, если директора искренне верят, что ситуация изменится и положение кредиторов улучшится, это правильное решение. Когда это становится незаконной торговлей, когда должно было быть понятно, что положение кредиторов, вероятно, ухудшится с этого положения и что компания приступит к ликвидации. Когда директор понимает, что его компания неплатежеспособна, важно, чтобы он немедленно обратился за профессиональной консультацией к лицензированному специалисту по вопросам неплатежеспособности. Все директора, которые продолжают занимать должности директоров торговой компании в период неплатежеспособности, могут быть дисквалифицированы в соответствии с Законом о дисквалификации директоров компаний 1986 года. Согласно этому закону, когда компания подвергается ликвидации, ликвидатор должен представить в отдел дисквалификации Департамента по делам бизнеса, инноваций и навыков отчет о поведении всех директоров. Многие правовые системы (в том числе английское право) признают защиту "голубого неба", которая в целом предусматривает, что если директора, добросовестно, считают, что компания собирается перевернуть угол и улучшить, они обычно не будут нести ответственность за продолжение торговли. Ответственность возникает только тогда, когда у компании нет реальной перспективы избежать неплатежеспособной ликвидации.

Section 214 Insolvency Act 1986 has very wide scope, since it applies not only to de jure directors (that is directors who were formally appointed and their appointment was registered with Companies House. It can apply to de facto directors (that is people who assumed the role of director of a company without being appointed), or shadow directors (that is people in accordance with whose direction the de jure directors were accustomed to act. This means that there is a two fold test for knowledge. There is a general level of skill required for all directors under the first part of the test. Under the second, a higher standard of knowledge is required by those with specialist skills. (These are likely to be accounting or legal skills). This principle has been confirmed in a 1999 case where an executive husband had to pay £210,000 to the liquidator compared with his non executive wife's £50,000. The normal approach to wrongful trading actions is that the liquidator will try to establish a date at which the company can be shown to be balance sheet insolvent, and then show why it was unreasonable for directors to continue to trade after this. In the UK, and contrary to many misconceptions, it is not an offence to trade a company while it is insolvent. Indeed, in some situations, if the directors genuinely believe that the position will be turned around and the position of creditors will improve, it is the correct thing to do. When it becomes wrongful trading is when it should have been realised that the position of the creditors was likely to deteriorate from that position onwards and that the company would proceed into liquidation. Once a director realises that his or her company is insolvent, one important thing for him to do is to seek immediate professional advice from a licensed insolvency practitioner. All directors who continue as directors of a company trading while insolvent may face disqualification under the Company Directors Disqualification Act 1986. Under the provision of this act, when a company goes into liquidation, the liquidator must make a report to the Disqualification Unit of the Department for Business, Innovation and Skills on the conduct of all directors. Many legal systems (including English law) recognise the blue sky defence; which broadly provides that, if the directors, in good faith, believed the company was about to turn the corner and improve, they would not normally be held liable for continuing to trade. Liability only attaches when the company has no realistic prospect of avoiding insolvent liquidation.

Сумма премии

Судебный суд имеет широкую свободу усмотрения в отношении вклада, который он может потребовать. Традиционно это было компенсационным, а не карательным. Исходным пунктом для оценки соответствующей суммы была разница между чистыми активами компании на дату, после которой директора не должны были торговать, и чистыми активами на дату ликвидации. Однако Суд имеет широкую дискреционную свободу и может присудить только процент от этого. Он присудил 70% уменьшения чистых активов в Re Brian D Pierson (Contractors) Ltd [1999] BCC 903. Это было сделано на основе "предполагаемой" оценки судьи, согласно которой 70% снижения чистых активов было вызвано действиями директоров, а 30% можно было отнести к посторонним причинам.

Препятствия для незаконных торговых действий

До 1997 года считалось, что сумма, выплачиваемая директором в результате незаконного требования о торговле, просто выплачивалась ликвидатору и стала доступной для увеличения активов компании в целом. В большинстве случаев это были бы значительные банковские займы, обеспеченные облигациями и личными гарантиями директоров. Многие директора решили не бороться с требованиями, мотивируя это тем, что любые суммы, выплаченные компании (и, следовательно, банку под ипотечное обеспечение) через незаконное торговое требование, просто уменьшили ответственность директора в соответствии с их личными гарантиями. Таким образом, не имело значения, как директора выплатили банку. Это изменилось с решением Апелляционного суда в 1998 году, что иск за незаконную (или мошенническую) торговлю отличается от обычного "актива" компании. В частности, он постановил, что такое требование не может быть обеспечено облигацией. Суд постановил, что плоды требования за незаконную торговлю вместо этого хранятся в доверительном управлении для общего объема необеспеченных кредиторов. Следовательно, расходы, связанные с незаконным действием по торговле, не могут быть извлечены из активов компании, находящихся в распоряжении ликвидатора, и должны быть оплачены личным лицом ликвидатора (которого он не будет делать) или потребуют единогласного решения необеспеченных кредиторов. Теперь положение было уточнено Законом о предприятиях 2002 года, который изменяет закон, чтобы позволить включать в расходы на незаконные торговые действия в качестве расходов на ликвидацию. Они могут быть оплачены из активов компании. Как это часто бывает, у ликвидируемой компании нет активов, с которыми можно было бы подать иск за незаконную торговлю. Как ликвидатор может предъявить или профинансировать иск? Может ли ликвидатор продать или передать требование специализированной судебной компании? Поскольку иск о незаконной торговле является личным иском, предъявленным ликвидатором, из этого следует, что в случае его неудачи ликвидатор несет персональную ответственность за судебные издержки ответчиков. Это было установлено после пятимесячного судебного разбирательства, в ходе которого ликвидатор Continental Assurance Company of London plc подал в суд на ряд ее директоров. Хотя расходы на судебный процесс (независимо от того, удастся ли он или нет) теперь могут быть должным образом оплачены ликвидатором из активов компании, если имеются достаточные средства, Палата лордов в 2004 году изменила ранее принятый приоритет расходов в ликвидации, сделав расходы ликвидатора (включая судебные издержки незаконного торгового действия) последними по приоритетности как за преференциальными кредиторами, так и за суммами, причитающимися держателям облигаций. Решения по Continental Assurance и Leyland Daf делают незаконные торговые действия непривлекательными для ликвидаторов. В настоящее время для ликвидаторов обычной практикой является заключение договоров об условном вознаграждении с адвокатами и страхование от неблагоприятных затрат в случае неудачи (хотя Министерство юстиции объявило, что освобождение, позволяющее эти договоры, закончится в апреле 2016 года). Ликвидатор может передать иск независимо от обычных правил, касающихся каморо и содержания. (Он уполномочен законом продать любой имущество компании). В качестве альтернативы существуют организации, финансирующие коммерческие судебные разбирательства, которые берут на себя управление и финансирование всего иска и выплачивают ликвидаторам процент от возмещения.

It was thought prior to 1997 that the amount paid by a director following a wrongful trading claim was simply paid to the liquidator and it became available to swell the assets of the company generally. In most instances there would have been substantial bank borrowings secured by a debenture and personal guarantees given by the directors. Many directors chose not to fight the claims, reasoning that any amounts paid to company (hence the bank under its mortgage security) via a wrongful trading claim, simply reduced the director's liability under their personal guarantees. It was therefore irrelevant how the directors repaid the bank. This changed with the Court of Appeal's decision in 1998 that a claim for wrongful (or fraudulent) trading, is different from a normal 'asset' of the company. In particular, it held that such claim cannot be secured by a debenture. The Court held that the fruits of a claim for wrongful trading are instead held in trust by the liquidation for the general body of unsecured creditors. It then followed that the costs of a wrongful trading action could not be drawn from the company's assets held by the liquidator, and fell to be paid personally either by the liquidator (which he would not do), or would require a unanimous decision of unsecured creditors. The position has now been clarified with the Enterprise Act 2002 changing the law to allow the costs of wrongful trading actions to be included as a cost of the liquidation. These can be met from the company's assets. As is often the case, a company in liquidation has no assets with which to bring an action for wrongful trading. How can the liquidator bring, or fund an action? Can the liquidator sell or assign the claim to a specialist litigation company? Because a claim for wrongful trading is a personal action brought by the liquidator, it follows that if it is unsuccessful, the liquidator is personally liable for the legal costs of the defendants. This was found to be the case following a 5 months trial in which the liquidator of Continental Assurance Company of London plc sued a number of its directors. Although the costs of an action (whether successful or otherwise) can now be properly paid by the liquidator out of company assets where there are adequate funds available, the House of Lords in 2004 altered the hitherto accepted priority of costs in a liquidation, making the liquidator's costs (including the legal costs of a wrongful trading action) rank last in priority behind both preferential creditors and the sums due to debenture holders. The decisions in Continental Assurance and Leyland Daf make wrongful trading actions unattractive to liquidators. It is now usual practice for liquidators to enter into conditional fee arrangements with lawyers and have insurance against adverse costs in place in the event that he is unsuccessful (although the Ministry of Justice has announced that an exemption allowing these arrangements will end in April 2016). The liquidator is able to assign the action regardless of the normal rules relating to champerty and maintenance. (He is empowered by statute to sell any of the company's property). As an alternative, there are commercial litigation funding organisations that take over management and funding of the entire claim, and pay the liquidators a percentage of recoveries.