Мнение юрис как элемент международного права

Введение

Opinio juris sive necessitatis («мнение о праве или необходимости») или просто opinio juris («мнение о праве») – это убеждение в том, что действие было совершено как юридическое обязательство. Это отличается от действия, вытекающего из когнитивной реакции или поведения, свойственного человеку. Этот термин часто используется в судебных разбирательствах, например, в качестве аргумента защиты. Opinio juris является субъективным элементом обычая как источника права, как внутреннего, так и международного, поскольку он относится к убеждениям. Другим элементом является государственная практика, которая носит более объективный характер, поскольку она легко поддается установлению. Чтобы считаться государственной практикой, действия должны быть последовательными и представлять собой общую международную практику. Пример ситуации, в которой opinio juris может быть применимо, – дело, касающееся самообороны. Необходимо соблюдение условия, согласно которому применение силы ограничено конкретной ситуацией. Нанесение удара нападающему может быть оправдано с юридической точки зрения; однако, правовое поле ограничивает допустимость подобного утверждения. Даже в этом случае применение силы должно соответствовать условиям окружающей среды, характеристикам нападающего, физическому состоянию вовлеченных лиц, а также используемому оружию или инструментам.

Международное право

В международном праве opinio juris – это субъективный элемент, используемый для определения того, обусловлена ли практика государства убеждением в его юридическом обязательстве совершить определенное действие. Когда opinio juris существует и соответствует практике большинства государств, формируется обычное международное право. По сути, opinio juris означает, что государства должны соблюдать норму не просто по соображениям удобства, привычки, случайности или политической целесообразности, а из чувства юридического долга. Статья 38(1)(b) Статута Международного Суда признает «международный обычай» источником права, но лишь при условии, что этот обычай является 1) «доказательством общепринятой практики» (объективный элемент) и 2) «признан правом» (opinio juris, или субъективный элемент). Например, хотя можно заметить, что главы государств практически всегда пожимают друг другу руки при первой встрече, маловероятно, что они делают это, полагая, что международное право этого требует. С другой стороны, государство почти наверняка столкнется с юридическими последствиями, если привлечет к ответственности иностранного посла без согласия его государства, и в этом смысле opinio juris существует в отношении нормы международного права о дипломатическом иммунитете. Поскольку opinio juris относится к психологическому состоянию государства, выясняя причины его поведения, его бывает трудно установить и доказать. На практике для демонстрации существования opinio juris используются различные источники доказательств, такие как дипломатическая переписка, пресс-релизы и другие официальные заявления правительства, заключения юридических советников, официальные руководства по правовым вопросам, законодательство, решения национальных и международных судов, юридические заключения, одобренные государством, образцы договоров, ратифицированных государством и содержащих одинаковые обязательства, резолюции и декларации Организации Объединенных Наций и другие материалы. В деле «Пакете Хавана» (рассмотренном Верховным судом США в 1900 году по вопросу о неприкосновенности небольших прибрежных рыболовных судов во время войны в соответствии с обычным международным правом) доказательствами opinio juris были средневековые английские королевские указы, соглашения между европейскими государствами, приказы, отданные ВМС США в предыдущих конфликтах, и мнения авторов юридических трактатов. Кроме того, контекст, обстоятельства и способ осуществления государственной практики могут быть использованы для вывода о существовании opinio juris. Как указал МС в делах о континентальном шельфе Северного моря 1969 года, «действия, о которых идет речь, должны не только представлять собой устоявшуюся практику, но и должны быть такими или осуществляться таким образом, чтобы свидетельствовать о убеждении, что эта практика является обязательной в силу существования правовой нормы, требующей ее». Тем не менее, мотивы государства могут меняться со временем, и opinio juris не обязательно должно быть существенным стимулом для каждого конкретного действия. Как отметил судья Лакс в своем отдельном мнении по делам о континентальном шельфе Северного моря, «на различных этапах развития [обычного] правила мотивы, побудившие государства принять его, варьировались от случая к случаю. Это неизбежно. В любом случае, предположение о том, что все государства, даже те, которые инициируют ту или иную практику, считают, что действуют в соответствии с юридическим обязательством, является вымыслом и фактически отрицает возможность разработки таких правил». Как бы трудно ни было доказать, почему субъект действовал определенным образом, еще сложнее доказать, почему он не действовал. По этой причине необходимость доказать, что поведение было вызвано чувством юридического долга, особенно затрудняет формирование обычного международного права, запрещающего ту или иную практику. Важным делом в развитии современной теории обычного международного права является дело «Лотус», в котором Франция попыталась оспорить утверждение Турции об уголовной юрисдикции в отношении гражданина Франции за действия, совершенные в открытом море (за пределами территории Турции). Франция представила ряд исторических примеров, демонстрирующих, что юрисдикция в таких случаях принадлежит государству гражданства или государству флага судна. Однако Постоянная палата международного правосудия (предшественник МС) постановила, что представленные доказательства лишь указывали на то, что «государства часто на практике воздерживались от возбуждения уголовных дел, а не на то, что они признавали себя обязанными это делать; поскольку только воздержание, основанное на осознании обязанности воздержаться, позволило бы говорить о международном обычае». Эта логика была одобрительно процитирована в делах о континентальном шельфе Северного моря, которые также отказались признать существование обычного права относительно надлежащего метода определения границ континентального шельфа, прилегающего к берегам государств Северного моря. МС также отказался признать существование обычного международного права в заключении о законности применения или угрозы применения ядерного оружия, несмотря на то, что некоторые утверждали о единообразной практике государств. Как и в делах о континентальном шельфе Северного моря, в консультативном заключении о законности угрозы или применения ядерного оружия было установлено, что сам факт того, что ни одно государство не применяло ядерное оружие против другого со времен Второй мировой войны, не отражает opinio juris. Некоторые государства указывали на ряд резолюций ООН, «касающихся ядерного оружия и последовательно подтверждающих его незаконность», и утверждали, что это свидетельствует «о существовании нормы обычного международного права, запрещающей прибегнуть к такому оружию». Тем не менее, МС отметил, что государства, обладающие ядерным оружием, почти всегда возражали против этих резолюций, что свидетельствует о том, что они не верят в существование обычного права, запрещающего его применение. Более того, МС отметил, что неиспользование ядерного оружия может свидетельствовать о его использовании в качестве сдерживающего фактора. Эта логическая схема применима к существующим нормам обычного международного права, но становится проблематичной в отношении новых или формирующихся обычных норм. Если практика в настоящее время не регулируется обычным международным правом, то нелогично исследовать убеждения государства относительно законности участия или воздержания от этой практики, то есть спрашивать, считает ли оно, что его практика соответствует закону, которого еще не существует. Этот парадокс может быть частично разрешен идеей «кристаллизации» обычного международного права, в которой практика и юридическое обязательство развиваются совместно и в конечном итоге становятся законом. Согласно одной модели, этот процесс происходит в три этапа: сначала некоторые государства занимаются определенной практикой по причинам, отличным от чувства юридического обязательства (например, политическая целесообразность, экономическая выгода, вежливость и т. д.); затем государства укрепляют практику, продолжая ее осуществлять или выдвигая требования, основанные на ней, создавая циклы взаимности и зависимости, основанные на ожиданиях продолжения практики; наконец, по мере расширения и усложнения этих отношений они в конечном итоге закрепляются в виде общего правила. На этом последнем этапе, поскольку все большее число государств узнает о поведении и активно участвует в нем или, по крайней мере, пассивно соглашается с ним, действия государств начинают основываться на убеждении, что они соблюдают формирующуюся обычную норму.

In international law, opinio juris is the subjective element used to judge whether the practice of a state is due to a belief that it is legally obligated to do a particular act. When opinio juris exists and is consistent with nearly all state practice, customary international law emerges. Opinio juris essentially means that states must act in compliance with the norm not merely out of convenience, habit, coincidence, or political expediency, but rather out of a sense of legal obligation. Article 38(1)(b) of the Statute of the International Court of Justice accepts "international custom" as a source of law, but only where this custom is 1) "evidence of a general practice," (the objective component) (2) "accepted as law." (the opinio juris or subjective component) Thus, for example, while it may be observed that heads of state virtually always shake hands when they first meet, it is highly unlikely that they do so because they believe that a rule of international law requires it. On the other hand, a state would almost certainly expect some form of legal repercussions if it were to prosecute a foreign ambassador without the consent of his or her home state, and in this sense opinio juris does exist for the international law rule of diplomatic immunity. Because opinio juris refers to the psychological state of the state actor asking why the state behaved as it did it can be difficult to identify and to prove. In practice, a variety of sources tend to be used to demonstrate the existence of opinio juris, including evidence such as diplomatic correspondence, press releases and other government statements of policy, opinions of legal advisers, official manuals on legal questions, legislation, national and international judicial decisions, legal briefs endorsed by the state, a pattern of treaties ratified by the state that all include the same obligation(s), resolutions and declarations by the United Nations, and other sources. In the Paquete Habana case (decided by the United States Supreme Court in 1900 on the question of whether small coastal fishing boats are immune from capture during wartime under customary international law), evidence of opinio juris included medieval English royal ordinances, agreements between European nations, orders issued to the U. S. Navy in earlier conflicts, and the opinions of legal treatise writers. Finally, the context, circumstances, and manner in which the state practice is carried out can also be used to infer the existence of opinio juris. As the ICJ stated in the North Sea Continental Shelf cases of 1969, "Not only must the acts concerned amount to a settled practice, but they must also be such, or be carried out in such a way, as to be evidence of a belief that this practice is rendered obligatory by the existence of a rule of law requiring it." Nonetheless, a state's motives can change over time, and that it is not necessary that opinio juris be a significant impetus for each instance of action. As Judge Lachs wrote in a dissenting opinion in the North Sea Continental Shelf cases, "At successive stages in the development of the [customary] rule the motives which have prompted States to accept it have varied from case to case. It could not be otherwise. At all events, to postulate that all States, even those which initiate a given practice, believe themselves to be acting under a legal obligation is to resort to a fiction, and in fact to deny the possibility of developing such rules." As difficult as it can be to prove why an actor did act in a certain way, it is exponentially more difficult to prove why it did not act. For this reason, the necessity of demonstrating that a behavior was prompted by a sense of legal obligation makes it particularly difficult for customary international law to develop around the prohibition of a practice. One important case in the development of modern customary international law theory is the Lotus case, in which France attempted to protest Turkey's assertion of criminal jurisdiction over a French citizen for acts committed on the high seas (outside of Turkey's territory). France presented a number of historical examples to demonstrate that the state of nationality or the state whose flag the ship had flown had exclusive jurisdiction in cases such as this. However, the Permanent Court of International Justice (a precursor to the ICJ) declared that the evidence showed merely that "States had often, in practice, abstained from instituting criminal proceedings, and not that they recognized themselves as being obliged to do so; for only if such abstention were based on their being conscious of having a duty to abstain would it be possible to speak of an international custom." This reasoning was cited approvingly in the North Sea Continental Shelf cases, which similarly declined to find the existence of customary law regarding the proper method to delimit territorial claims to the continental shelf extending from the coastline of states bordering the North Sea. The ICJ also declined to find evidence of customary international law in an opinion on the legality of the use or threat of nuclear weapons, despite what some argued to be uniform state practice. As in the North Sea Continental Shelf cases, in the advisory opinion on the Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons it found that the mere fact that no state had used nuclear weapons against another state since World War II did not reflect opinio juris. Some states had pointed out that a series of U. N. resolutions had been issued "that deal with nuclear weapons and that affirm, with consistent regularity, the illegality of nuclear weapons," and argued that this signified "the existence of a rule of international customary law which prohibits recourse to those weapons." Nonetheless, the ICJ wrote that states possessing nuclear weapons had almost always objected to these resolutions, which strongly suggests that those states did not believe that a customary law prohibiting their use existed. Moreover, it wrote that the non use of nuclear weapons could actually provide evidence of their "use" as a deterrent force. This logical framework makes sense for existing norms of customary international law, but it becomes problematic in the context of new or emerging customary rules. If a practice is not currently governed by customary international law, then it is illogical to inquire into a state's beliefs about the legality of engaging in or abstaining from that practice, i. e., to ask whether it believed that its practice was in compliance with a law that does not yet exist. This paradox may be resolved to some extent by the idea of "crystallization" of customary international law, in which practice and legal obligation evolve jointly and eventually ripen into law. Under one model, this process occurs in three stages: first, some States engage in a given practice for reasons other than a sense of legal obligation (e. g. political expediency, economic gain, courtesy, etc. ); next, States reinforce the practice by engaging in it or making claims based upon it, creating loops of reciprocity and reliance based on expectations that the practice will continue; finally, as these relationships expand in number and complexity, they eventually harden into a general rule. In this final stage, as more States become aware of the conduct and actively participate or at least passively acquiesce to the practice, the States' actions begin to be undergirded by a belief that they are complying with an emerging customary rule.