Мемлекеттік сенім және құқық нормалары

Кіріспе

Адамның сенімдерімен реттелетін заң. Opinio juris sive necessitatis ("заң немесе қажеттілік туралы пікір") немесе жай ғана opinio juris ("заң туралы пікір") – бұл бір әрекет заңдық міндеттеме ретінде жасалған деген сенім. Бұл, адамның танымдық реакциясы немесе оның әдеттегі мінез-құлқынан туындаған әрекеттен өзгеше. Бұл термин заңдық іс жүргізуде, мысалы, қорғанысқа қатысты істерде жиі қолданылады. Opinio juris – ұлттық және халықаралық құқық көзі ретіндегі әдет-ғұрыптың субъективті құралы, себебі ол сенімдерге байланысты. Екінші құрал – мемлекеттік практика, ол анықталуы оңай болғандықтан, объективті болып табылады. Мемлекеттік практика деп танылу үшін, әрекеттер тұрақты және жалпы халықаралық практикаға сәйкес болуы керек. Opinio juris қолданылуы мүмкін жағдай – өзін-өзі қорғауға қатысты іс. Күш қолдану тек қана қолданылып отырған жағдаймен шектелуі керек. Шабуылдаушыға соққы беру әрекеті заңмен негізделген болуы мүмкін; алайда, заңдық аумақ мұндай талаптың қабылдануын шектейді. Тіпті осы жағдайда да, күш қолдану ортаның жағдайына, шабуылдаушыға, қатысушы адамдардың физикалық жағдайына, сондай-ақ қолданылған қару-жарақ пен құралдарға сәйкес болуы тиіс.

Халықаралық құқық

Халықаралық құқықта opinio juris – мемлекеттің белгілі бір әрекетті жасауға заңды түрде міндетті екендігіне сенімнен туындаған іс-әрекетін бағалауға қолданылатын субъективті элемент. Opinio juris болғанда және мемлекеттердің практикасымен үйлесетін болса, халықаралық әдет-ғұрып құқығы қалыптасады. Opinio juris мәнісінде мемлекеттер нормаға сәйкес әрекет етуі керек, бұл ыңғайлылық, әдет, кездейсоқтық немесе саяси тиімділік емес, заңдық міндеттеме сезімінен туындауы тиіс. Халықаралық сот Статутының 38-бабының 1-тармағы б) тармақшасында «халықаралық әдет-ғұрыпты» құқық көзі ретінде қабылдайды, бірақ тек осы әдет-ғұрып 1) «жалпы практиканың дәлелі» (объективті компонент) және 2) «заң ретінде қабылданған» (opinio juris немесе субъективті компонент) болған жағдайда ғана. Мысалы, мемлекет басшылары алғаш рет кездескенде әрқашан қол алысатыны байқалады, бірақ олардың мұны халықаралық құқық талабы деп санайтыны сирек. Керісінше, мемлекет шетелдік елшіні оның мемлекетінің келісімінсіз қудаласа, құқықтық салдарлар күтеді, және дипломатиялық иммунитет қағидасына қатысты opinio juris осы тұрғыда бар. Opinio juris мемлекеттің психологиялық жай-күйіне қатысты болғандықтан, оны анықтау және дәлелдеу қиын болуы мүмкін, себебі мемлекет неге солай әрекет еткенін түсіну керек. Іс жүзінде opinio juris-тің бар екенін көрсету үшін дипломатиялық хат алмасу, баспасөз хабарламалары, үкіметтік саясат мәлімдемелері, заң кеңесшілерінің пікірлері, құқықтық нұсқаулықтар, заңнама, ұлттық және халықаралық сот шешімдері, мемлекет бекіткен заңдық тұжырымдамалар, мемлекет ратификациялаған шарттар, БҰҰ қарарлары мен декларациялары сияқты әртүрлі көздер қолданылады. «Пакете-Хавана» ісінде (1900 жылы АҚШ Жоғарғы соты соғыс кезінде шағын жағалау балық аулау қайықтары тұтқындалудан қорғалған ба деген мәселені қарады) opinio juris-тің дәлеліне ортағасырлық ағылшын корольдік жарлықтары, еуропалық елдер арасындағы келісімдер, АҚШ Әскери-теңіз күштеріне бұрынғы қақтығыстарда берілген бұйрықтар және құқық трактаттарының авторларының пікірлері кірді. Мемлекеттік практиканың сипаты, жағдайлары және оның орындалу тәсілі de opinio juris бар екенін болжауға мүмкіндік береді. 1969 жылғы Солтүстік теңіз континенттік шельфі ісінде ICJ былай деді: «Әрекеттер белгілі бір практиканы құрауы ғана жеткіліксіз, сонымен қатар олар осы практиканы талап ететін заң ережесінің болуымен міндетті деп сануға негіз болатын дәлел болуы керек». Дегенмен, мемлекеттердің мотивтері уақыт өте келе өзгеруі мүмкін, және әрбір әрекет үшін opinio juris маңызды түрткі болуы міндетті емес. Солтүстік теңіз континенттік шельфі ісінде сотшы Лакс басқаша пікір білдірді: «Әдет-ғұрыптық ереженің даму кезеңдерінде мемлекеттерді оны қабылдауға итермелеген себептер әр жағдайда әртүрлі болды. Басқаша болуы мүмкін емес. Кез келген жағдайда, барлық мемлекеттердің, тіпті белгілі бір практиканы бастағандардың да, өздерін заңдық міндеттеме бойынша әрекет етеді деп санайды деген ойға келу – бұл қиялға берілу және мұндай ережелерді дамыту мүмкіндігін жоққа шығару». Актердің белгілі бір жолмен әрекет ету себебін дәлелдеу қиын болса, оның әрекет етпеу себебін дәлелдеу одан да қиын. Сондықтан, мінез-құлықтың заңдық міндеттеме сезімінен туындағанын көрсету қажеттілігі әдет-ғұрыптық халықаралық құқықтың іс-әрекеттің тыйымдалуына қатысты дамуын қиындатады. Қазіргі заманғы әдет-ғұрыптық халықаралық құқық теориясының дамуындағы маңызды жағдайлардың бірі – «Лотус» ісі, онда Франция Түркияның ашық теңізде жасалған әрекеттер үшін француз азаматына қатысты қылмыстық сот билігін растауына қарсылық білдірді. Франция осыған ұқсас жағдайларда кеме жарандығы немесе туы бар мемлекеттің ғана сот билігіне ие екенін көрсету үшін бірқатар тарихи мысалдар келтірді. Алайда Халықаралық соттың тұрақты соты (ICJ-нің алдындағы) дәлелдемелер «мемлекеттер қылмыстық іс қозғаудан жиі бас тартқан, бірақ олар өздерін солай етуге міндетті деп танымаған; себебі, егер мұндай бас тарту міндеттілік сезіміне негізделген болса ғана халықаралық әдет-ғұрып туралы сөз қозғауға болады» деп мәлімдеді. Бұл ой Солтүстік теңіз континенттік шельфі ісінде мақұлданды, онда континенттік шельфтің шекарасын белгілеуге қатысты әдет-ғұрыптық құқық бар екені табылған жоқ. ICJ ядролық қаруды қолдану немесе қолдану қаупінің заңдылығы туралы пікірде де әдет-ғұрыптық халықаралық құқықтың бар екенін таба алмады, кейбір тараптардың пікірінше, мемлекеттік практика біркелкі болған. Солтүстік теңіз континенттік шельфі ісіндегідей, ядролық қаруды қолдану немесе қолдану қаупінің заңдылығы туралы консультативтік пікірде екінші дүниежүзілік соғыстан бері ешбір мемлекет ядролық қаруды басқа мемлекетке қарсы қолданбағаны opinio juris-ті көрсетпейді деп қорытынды жасалды. Кейбір мемлекеттер ядролық қаруға қатысты бірқатар БҰҰ қарарларының қабылданғанын көрсетті, олар «ядролық қарудың заңсыздығын тұрақты түрде растайды» және бұл халықаралық әдет-ғұрыптық құқықтың осы қаруларды қолдануға тыйым салатын ережесінің бар екенін көрсетеді деп мәлімдеді. Алайда ICJ ядролық қаруға ие мемлекеттер осы қарарларға көбінесе қарсылық білдіргенін айтты, бұл олардың осындай тыйым салынған әдет-ғұрыптық құқық бар деп санайтынын көрсетеді. Сонымен қатар, ядролық қаруды қолданбаудың өзі оларды «қорқыту күші» ретінде қолдануға дәлел бола алады деп мәлімдеді. Бұл логикалық құрылым қалыптасқан әдет-ғұрыптық халықаралық құқық нормалары үшін дұрыс, бірақ жаңа немесе дамып келе жатқан әдет-ғұрыптық ережелер контекстінде қиындықтар тудырады. Егер практика қазіргі уақытта әдет-ғұрыптық халықаралық құқықпен реттелмесе, онда мемлекеттің осы практиканы орындау немесе орындамау заңдылығы туралы сеніміне сұрау логикалық емес, яғни, оның практикасы әлі жоқ заңқа сәйкес келе ме деп сұрау. Бұл парадокс «әдет-ғұрыптық халықаралық құқықтың кристалдануы» идеясымен белгілі бір деңгейде шешіледі, онда практика мен заңдық міндеттеме бірлесіп дамиды және ақырында заңға айналады. Бір модель бойынша, бұл процесс үш кезеңде жүреді: біріншіден, кейбір мемлекеттер заңдық міндеттеме сезімінен емес, басқа себептермен (мысалы, саяси тиімділік, экономикалық пайда, сыпайылық және т.б.) белгілі бір практиканы орындайды; екіншіден, мемлекеттер осы практиканы орындау арқылы немесе оған негізделген талаптар қою арқылы оны күшейтеді, практика жалғасатынына деген үміттерге негізделген өзара тәуелділік және сенімділік айналымын құрайды; үшіншіден, осы қарым-қатынастар саны мен күрделілігі артқан сайын, олар ақырында жалпы ережеге айналады. Соңғы кезеңде, осы мінез-құлықтан хабардар болған және оған белсенді қатысқан немесе оған пассивті түрде келісім білдірген көптеген мемлекеттердің әрекеттері жаңа әдет-ғұрыптық ережеге сәйкес келеді деген сеніммен қамтамасыз етіледі.

In international law, opinio juris is the subjective element used to judge whether the practice of a state is due to a belief that it is legally obligated to do a particular act. When opinio juris exists and is consistent with nearly all state practice, customary international law emerges. Opinio juris essentially means that states must act in compliance with the norm not merely out of convenience, habit, coincidence, or political expediency, but rather out of a sense of legal obligation. Article 38(1)(b) of the Statute of the International Court of Justice accepts "international custom" as a source of law, but only where this custom is 1) "evidence of a general practice," (the objective component) (2) "accepted as law." (the opinio juris or subjective component) Thus, for example, while it may be observed that heads of state virtually always shake hands when they first meet, it is highly unlikely that they do so because they believe that a rule of international law requires it. On the other hand, a state would almost certainly expect some form of legal repercussions if it were to prosecute a foreign ambassador without the consent of his or her home state, and in this sense opinio juris does exist for the international law rule of diplomatic immunity. Because opinio juris refers to the psychological state of the state actor asking why the state behaved as it did it can be difficult to identify and to prove. In practice, a variety of sources tend to be used to demonstrate the existence of opinio juris, including evidence such as diplomatic correspondence, press releases and other government statements of policy, opinions of legal advisers, official manuals on legal questions, legislation, national and international judicial decisions, legal briefs endorsed by the state, a pattern of treaties ratified by the state that all include the same obligation(s), resolutions and declarations by the United Nations, and other sources. In the Paquete Habana case (decided by the United States Supreme Court in 1900 on the question of whether small coastal fishing boats are immune from capture during wartime under customary international law), evidence of opinio juris included medieval English royal ordinances, agreements between European nations, orders issued to the U. S. Navy in earlier conflicts, and the opinions of legal treatise writers. Finally, the context, circumstances, and manner in which the state practice is carried out can also be used to infer the existence of opinio juris. As the ICJ stated in the North Sea Continental Shelf cases of 1969, "Not only must the acts concerned amount to a settled practice, but they must also be such, or be carried out in such a way, as to be evidence of a belief that this practice is rendered obligatory by the existence of a rule of law requiring it." Nonetheless, a state's motives can change over time, and that it is not necessary that opinio juris be a significant impetus for each instance of action. As Judge Lachs wrote in a dissenting opinion in the North Sea Continental Shelf cases, "At successive stages in the development of the [customary] rule the motives which have prompted States to accept it have varied from case to case. It could not be otherwise. At all events, to postulate that all States, even those which initiate a given practice, believe themselves to be acting under a legal obligation is to resort to a fiction, and in fact to deny the possibility of developing such rules." As difficult as it can be to prove why an actor did act in a certain way, it is exponentially more difficult to prove why it did not act. For this reason, the necessity of demonstrating that a behavior was prompted by a sense of legal obligation makes it particularly difficult for customary international law to develop around the prohibition of a practice. One important case in the development of modern customary international law theory is the Lotus case, in which France attempted to protest Turkey's assertion of criminal jurisdiction over a French citizen for acts committed on the high seas (outside of Turkey's territory). France presented a number of historical examples to demonstrate that the state of nationality or the state whose flag the ship had flown had exclusive jurisdiction in cases such as this. However, the Permanent Court of International Justice (a precursor to the ICJ) declared that the evidence showed merely that "States had often, in practice, abstained from instituting criminal proceedings, and not that they recognized themselves as being obliged to do so; for only if such abstention were based on their being conscious of having a duty to abstain would it be possible to speak of an international custom." This reasoning was cited approvingly in the North Sea Continental Shelf cases, which similarly declined to find the existence of customary law regarding the proper method to delimit territorial claims to the continental shelf extending from the coastline of states bordering the North Sea. The ICJ also declined to find evidence of customary international law in an opinion on the legality of the use or threat of nuclear weapons, despite what some argued to be uniform state practice. As in the North Sea Continental Shelf cases, in the advisory opinion on the Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons it found that the mere fact that no state had used nuclear weapons against another state since World War II did not reflect opinio juris. Some states had pointed out that a series of U. N. resolutions had been issued "that deal with nuclear weapons and that affirm, with consistent regularity, the illegality of nuclear weapons," and argued that this signified "the existence of a rule of international customary law which prohibits recourse to those weapons." Nonetheless, the ICJ wrote that states possessing nuclear weapons had almost always objected to these resolutions, which strongly suggests that those states did not believe that a customary law prohibiting their use existed. Moreover, it wrote that the non use of nuclear weapons could actually provide evidence of their "use" as a deterrent force. This logical framework makes sense for existing norms of customary international law, but it becomes problematic in the context of new or emerging customary rules. If a practice is not currently governed by customary international law, then it is illogical to inquire into a state's beliefs about the legality of engaging in or abstaining from that practice, i. e., to ask whether it believed that its practice was in compliance with a law that does not yet exist. This paradox may be resolved to some extent by the idea of "crystallization" of customary international law, in which practice and legal obligation evolve jointly and eventually ripen into law. Under one model, this process occurs in three stages: first, some States engage in a given practice for reasons other than a sense of legal obligation (e. g. political expediency, economic gain, courtesy, etc. ); next, States reinforce the practice by engaging in it or making claims based upon it, creating loops of reciprocity and reliance based on expectations that the practice will continue; finally, as these relationships expand in number and complexity, they eventually harden into a general rule. In this final stage, as more States become aware of the conduct and actively participate or at least passively acquiesce to the practice, the States' actions begin to be undergirded by a belief that they are complying with an emerging customary rule.