Әдет-ғұрып құқығы: анықтама, даму және Тсвана тәжірибесі

Кіріспе

Құқықтық принцип

Құқықтық әдет-ғұрып – белгілі бір әлеуметтік ортада объективті расталатын, қалыптасқан мінез-құлық үлгісі. "Бұрыннан бері заңмен қабылданған және орындалып келген нәрсе" негізінде талап қоюға болады. Әдет-ғұрыптық құқық (сондай-ақ, дәстүрлі немесе ресми емес құқық) мына жағдайларда туындайды:
бір белгілі құқықтық тәжірибе сақталады және
тиісті тараптар оны заң немесе қажеттілік туралы пікір (opinio juris) деп есептейді. Әдет-ғұрыптық құқықтың көп бөлігі белгілі бір аймақта ұзақ жылдар бойы қалыптасқан қоғамдық нормалармен байланысты. Дегенмен, бұл термин халықаралық құқық саласында да қолданылуы мүмкін, онда белгілі бір стандарттар іс-әрекеттің дұрыс негіздері ретінде кеңінен қабылданады – мысалы, пираттыққа немесе құлдыққа қарсы заңдар (hostis humani generis қараңыз). Көп жағдайларда, бірақ әрқашан емес, әдет-ғұрыптық құқықтарды қолдайтын сот шешімдері мен прецеденттер болады, олар уақыт өте келе олардың заңдық күшін арттыру және тиісті соттардың осы құқықты түсіндірудегі эволюция бағытын (болған жағдайда) көрсету үшін дамиды.

Табиғаты, анықтамасы және көздері

Әдет-ғұрыпты танудың басты мәселесі – қай практикалар мен нормалар дәстүрлі құқық екенін анықтау үшін тиісті әдістемені табу. Классикалық батыс құқықтану теорияларын дәстүрлі құқықтың тұжырымдық талдауымен үйлестіру бірден көрініп тұрмайды, сондықтан кейбір ғалымдар (мысалы, Джон Комарофф және Саймон Робертс) дәстүрлі құқық нормаларын өздерінің терминдерімен сипаттаған. Дегенмен, Джон Хундтың Комарофф пен Робертстің теориясын сынауы және Х.Л.А. Харттың еңбектерін бағалауындағы келіспеушіліктер орынды. Хунд Харттың «Құқық туралы түсінік» атты еңбегінің дәстүрлі құқық принциптерін қалай анықтауға, оларды қалай анықтауға және олардың әлеуметтік мінез-құлықты реттеуде және дауларды шешуде қалай жұмыс істейтінін түсіндіруге тырысқан ғалымдардың тұжырымдамалық қиындығын шешетінін айтады.

Нормалардың белгісіз репертуары ретінде

Комарофф пен Робертстің танымал "Ережелер мен процестер" еңбегінде, маңыздысы, олар Тсваналардың қолданыстағы нормалардың кең ауқымын санаттарға жіктеуге сирек тырысатынын атап өтті. Ережелерді жіктеудің болмауы және қарама-қайшы нормалар арасындағы ішкі қайшылықтарды жоюға наразылық, дауларды шешуде үлкен икемділікке мүмкіндік береді және сонымен қатар дауласушылар үшін "стратегиялық ресурс" ретінде қарастырылады, олар өз ісінде табысқа жетуді көздейді. Соңғы қайшылықтар (әсіресе норма мазмұнының сәйкессіздіктері) әдетте нормалардың бірін (жауапсыз) "әдебиден символикалыққа көтеру арқылы шешіледі. Бұл екі нәрсені де теориялық тұрғыдан әртүрлі шындық салаларында өмір сүруге мүмкіндік береді. Бұл өте контекстік, бұл нормаларды оқшаулап қарауға болмайтынын және келіссөздерге ашық екенін көрсетеді. Осылайша, келіссөзге жатпайтын нормалар деп аталатын аз санда болса да, басым көпшілігі контекстуалды түрде қарастырылады және мазмұн беріледі, бұл Тсвана үшін негізгі болып саналады. Комарофф пен Робертс белгілі бір жағдайлардың нәтижесі нормативті репертуарды қалай өзгертуге қабілетті екенін сипаттайды, өйткені нормалар репертуары әрқашан қалыптасу және трансформациялау жағдайында болады. Бұл өзгерістер тек трансформация туралы фактілік ескертулерді мойындаумен негізделген [219]. Сонымен қатар, басшының заңдылығы оның шешімдерінің заңдылығын тікелей анықтайды. Заң шығарушылық қаулыларды әзірлеу кезінде дауларды шешу кезінде қабылданған шешімдерге қарағанда, бас басшы алдымен өз кеңесшілерімен ұсынылған норма туралы айтады, содан кейін басшылар кеңесі, содан кейін қоғамдық жиналыс ұсынылған заң туралы талқылайды және оны қабылдауы немесе қабылдамауы мүмкін. Егер басшы заң шығаруды қоғамдық жиналыстың еркіне қарсы жарияласа, онда заң заңға айналады, бірақ оның тиімділігі басшының заңдылығына және норманың практикаға (және әлеуметтік қатынастардағы өзгерістерге) және сол басшының алдындағы адамдардың еркіне сәйкес келуіне байланысты болатыны күмәнді. Олардың түсіндірмесінде шағым беруші (әрқашан бірінші болып сөйлейтін) парадигманы қалыптастырады, сондықтан жауапкер оны қабылдап, осы парадигма аясында дәлелдеуге немесе қабылдамау және өз парадигмасын енгізуге болады (әдетте, бұл жерде фактілер дауланбайды). Егер жауапкер парадигманы өзгертуді көздесе, онда олар нормаларға сілтеме жасайды, өйткені нормалар әдетте Тсвана дауларын шешуде нақты сілтеме жасалмайды, өйткені аудитория оларды әдетте біледі және тек адамның ісін қалай таныстыратыны және фактілерді қалай құрастыратыны адамның парадигмасын қалыптастырады. Басшы немесе бас судья да солай істей алады: тараптар (немесе олардың біреуі) білдірген нормативті негізді қабылдап, яғни нақты тілді қолдана отырып, нормаларға сілтеме жасамайды, керісінше даудағы нақты мәселені оқшаулайды, содан кейін оған қатысты шешім қабылдайды, ешқандай нормаларға тікелей сілтеме жасамайды немесе тараптарға жаңа немесе басқа парадигманы жүктейді. Кейбір мысалдарға Англия үшін Брактонның De Legibus et Consuetudinibus Angliae, Париж қаласы үшін Coutume de Paris, Солтүстік Германия үшін Sachsenspiegel және Испанияның көптеген фьюеролары жатады.

Comaroff and Roberts' famous work, "Rules and Processes", Importantly, however, they noted that the Tswana seldom attempt to classify the vast array of existing norms into categories This lack of rule classification and failure to eradicate internal inconsistencies between potentially conflicting norms allows for much flexibility in dispute settlement and is also viewed as a 'strategic resource' for disputants who seek to advance their own success in a case. The latter incongruities (especially inconsistencies of norm content) are typically solved by elevating one of the norms (tacitly) from 'the literal to the symbolic. This allows for the accommodation of both as they now theoretically exist in different realms of reality. This is highly contextual, which further illustrates that norms cannot be viewed in isolation and are open to negotiation. Thus, although there are a small number of so called non negotiable norms, the vast majority are viewed and given substance contextually, which is seen as fundamental to the Tswana. Comaroff and Roberts describe how outcomes of specific cases have the ability to change the normative repertoire, as the repertoire of norms is seen to be both in a state of formation and transformation at all times. These changes are justified on the grounds that they are merely giving recognition to de facto observations of transformation [219]. Furthermore, the legitimacy of a chief is a direct determinant of the legitimacy of his decisions. In the formulation of legislative pronouncements, as opposed to decisions made in dispute resolution, the chief first speaks of the proposed norm with his advisors, then council of headmen, then the public assembly debate the proposed law and may accept or reject it. A chief can proclaim the law even if the public assembly rejects it, but this is not often done; and, if the chief proclaims the legislation against the will of the public assembly, the legislation will become melao, however, it is unlikely that it will be executed because its effectiveness depends on the chief's legitimacy and the norm's consistency with the practices (and changes in social relations) and will of the people under that chief. In their explanation, the complainant (who always speaks first) thus establishes a paradigm the defendant can either accept and therefore argue within that specific paradigm or reject and therefore introduce his or her own paradigm (usually, the facts are not contested here). If the defendant means to change the paradigm, they will refer to norms as such, where actually norms are not ordinarily explicitly referenced in Tswana dispute resolution as the audience would typically already know them and just the way one presents one's case and constructs the facts will establish one's paradigm. The headman or chief adjudicating may also do same: accept the normative basis implied by the parties (or one of them), and thus not refer to norms using explicit language but rather isolate a factual issue in the dispute and then make a decision on it without expressly referring to any norms, or impose a new or different paradigm onto the parties. Some examples include Bracton's De Legibus et Consuetudinibus Angliae for England, the Coutume de Paris for the city of Paris, the Sachsenspiegel for northern Germany, and the many fueros of Spain.

Халықаралық құқық

Халықаралық құқықта әдет-ғұрыптық құқық – дипломатия немесе агрессияға негізделген болсын, мемлекеттер арасындағы уақыт өте келе қалыптасқан әдет-ғұрыптық қарым-қатынастар арқылы дамыған Ұлттар заңы немесе құқықтық нормалар. Құны бойынша, мемлекеттердің бұрынғы қабылданған тәжірибеге сәйкес өз істерін жүргізуіне байланысты заңдық міндеттемелер туындайды деп саналады. Бұл әдет-ғұрыптар мемлекеттердің белгілі бір әрекеттерді қабылдауы немесе қабылдамауы арқасында өзгеруі мүмкін. Әдет-ғұрыптық құқықтың кейбір принциптері, салыстырмалы күшті нормамен ғана бұзылатын немесе өзгертілетін қатаң нормалардың күшіне ие болады. Бұл нормалар геноцид пен құлдыққа қарсы тыйым салу сияқты, жалпыға бірдей қабылдаудан күшін алады. Халықаралық әдет-ғұрыптық құқық, мемлекеттердің міндеттемелерді өз мойнына алу туралы нақты келісімдерден тұратын шарттар құқығынан ерекшеленеді. Дегенмен, көптеген шарттар – бұрыннан бар әдет-ғұрыптық құқықты кодификациялауға бағытталған.

Қазіргі заманғы құқықтық жүйелер

Әдет-ғұрыптық құқық – азаматтық құқық дәстүрінің юрисдикциясында танылған құқық көзі, онда ол заңдар мен қағидаларға бағынышты болуы мүмкін. Азаматтық құқық дәстүріндегі әдет-ғұрыпты құқық көзі ретінде қарастыратын Джон Генри Мерриман, ғылыми еңбектерде оған көп көңіл бөлінсе де, оның маңызы "шағын және азайып бара жатыр" екенін атап өтеді. Екінші жағынан, әлемнің көптеген елдерінде әдет-ғұрыптық құқықтың бір немесе бірнеше түрі ресми құқықпен қатар өмір сүреді, бұл құқықтық плюрализм деп аталады (қараңыз: Ұлттық құқықтық жүйелер тізімі). Католик шіркеуінің канондық құқығында әдет-ғұрып құқықтың көзі болып табылады. Ағылшын ортақ құқығында "ұзақ мерзімді қолданыс" дәлелденуі керек. Мүлік құқығының кең таралған қағидасы бойынша, егер бір нәрсе ұзақ уақыт бойы наразылықсыз жасалса, жол құқығын пайдалану немесе құқығы жоқ жерді иемдену болсын, заң соңында оны мойындайды және оны жасаған адамға оны жалғастыруға заңды құқық береді. Сот практикасында бұл "әдет-ғұрыптық құқықтар" деп аталады. Белгілі бір жергілікті жерге қатысты көне заманнан бері қалыптасқан әдет-ғұрып жергілікті құқықтың бір түрі болып табылатын құқықтық мәртебеге ие болуы мүмкін. Әдет-ғұрыпты анықтаудың заңдық критерийлері нақты. Соңғы кезде ең көп кездесетін талап – кеме тіреуге қатысты әдет-ғұрыптық құқықтар. Тіреу "көне заманнан бері" үздіксіз пайдаланылуы керек, заңды прецедент бойынша 12 жыл (немесе Корольдік жер үшін 20 жыл) сол мақсатта пайдаланатын адамдар үшін сол мақсатта қолданылуы тиіс. Мысал келтірейік: жағалаудағы жергілікті тұрғындардың балық аулау флоты екі жүз жылдан астам уақыт бойы қалыптасқан тіреу әдет-ғұрыптарын қазіргі демалыс қайықтарының иелеріне беруге болмайды. Ал соңғы 25 жылдан бері үздіксіз пайдаланылып келе жатқан тіреу орнындағы үй қайықтары тобы, иелері сол қаланың немесе қалашықтың тұрғындары болса, үй қайықтарымен пайдалануын жалғастыра алады. Тіреулердің мақсаты да, әдет-ғұрыптан пайда көретін адамдар тобы да анық және тұрақты болуы керек. Канададағы түпкілікті халықтың дәстүрлі құқығы конституциялық негізге ие және осы себепті оның ықпалы артып келеді. Скандинавия елдерінде әдет-ғұрыптық құқық әлі де бар және оның ықпалы зор. Кейбір дамып келе жатқан елдерде дәстүрлі құқық та қолданылады, әдетте ол жалпы немесе азаматтық құқықпен қатар қолданылады. Мысалы, Эфиопияда Долорес Донован мен Гетачев Ассефаның мәлімдемесіне сәйкес, 1950 жылдары азаматтық құқыққа негізделген заң кодекстерін қабылдауға қарамастан, қазіргі уақытта 60-тан астам әдет-ғұрыптық құқық жүйесі қолданылуда, "олардың кейбіреулері ресми мемлекеттік құқықтық жүйеден толығымен тәуелсіз жұмыс істейді". Олар осы әдет-ғұрыптық құқық жүйелерінің салыстырмалы дербестігіне екі себеп келтіреді: бірі – Эфиопия үкіметінің өзінің құқықтық жүйесін Эфиопияның барлық бұрыштарында жүзеге асыру үшін жеткілікті ресурстары жоқ; екіншісі – Эфиопия үкіметі осы әдет-ғұрыптық жүйелерді өз шекарасында сақтауға міндеттенді. 1995 жылы Қырғызстан президенті Асқар Ақаев ауыл ақсақалдарының ақсақал соттарын қайта жаңғырту туралы жарлық жариялады. Соттар мүліктік, зиян келтіру және отбасылық құқық бойынша құзыретті болады. Ақсақал соттары ақырында Қырғызстан конституциясының 92-бабына енгізілді. 2006 жылғы мәліметтер бойынша, Қырғызстанның барлық аймақтарында, оның ішінде елорда Бишкекте де шамамен 1000 ақсақал соты жұмыс істеді. Орталық Азияның басқа елдерінде де әртүрлі деңгейдегі құқықтық формальдылықпен ұқсас ақсақал соттары бар. Африка мүйізіндегі сомали халқы "шеир" деп аталатын дәстүрлі құқық жүйесін ұстанады. Ол Сомалидің барлық жерінде және Огадендегі сомали қауымдастықтарында маңызды деңгейде сақталады. Экономист Питер Лисон Сиад Барре әкімшілігінің құлдырауынан кейін экономикалық белсенділіктің өсуін Сомалидің көптеген аймақтарында Xeer қамтамасыз еткен өмір, бостандық және мүлік қауіпсіздігіне байланысты деп санайды. Голландиялық адвокат Майкл ван Ноттен де өзінің құқықтық сарапшы ретінде тәжірибесіне Xeer туралы жан-жақты зерттеуде, "Сомалинің құқығы: Африка мүйізіндегі экономикалық дамудың тұрақты негізі" (2005) еңбегінде сілтеме жасайды. Үндістанда көптеген әдет-ғұрыптар заңмен бекітілген. Мысалы, индуистік неке рәсімдері индуистік неке туралы заңмен танылады. Индонезияда елдің түрлі жергілікті этностарының әдет-ғұрыптық адат заңдары танылады, ал Папуада дауларды шешудің дәстүрлі тәсілдері танылады. Индонезияның адат заңдары негізінен 19 аймаққа бөлінеді, атап айтқанда Ачех, Гайо, Алас, Батак, Минакаба, Оңтүстік Суматра, Малай аймақтары, Банка және Белитунг, Калимантан, Минахаса, Горонтало, Тораджа, Оңтүстік Сулавеси, Тернате, Молукк аралдары, Папуа, Тимор, Бали және Ломбок, Орталық және Шығыс Ява, Мадура аралы, Сунда және Ява монархиялары, соның ішінде Йогьякарта султанаты, Суракарта сунанаты және Пакуаламан мен Манкунегаран князьдықтары.

Customary law is a recognized source of law within jurisdictions of the civil law tradition, where it may be subordinate to both statutes and regulations. In addressing custom as a source of law within the civil law tradition, John Henry Merryman notes that, though the attention it is given in scholarly works is great, its importance is "slight and decreasing". On the other hand, in many countries around the world, one or more types of customary law continue to exist side by side with official law, a condition referred to as legal pluralism (see also List of national legal systems). In the canon law of the Catholic Church, custom is a source of law. Canonical jurisprudence, however, differs from civil law jurisprudence in requiring the express or implied consent of the legislator for a custom to obtain the force of law. In the English common law, "long usage" must be established. It is a broad principle of property law that, if something has gone on for a long time without objection, whether it be using a right of way or occupying land to which one has no title, the law will eventually recognise the fact and give the person doing it the legal right to continue. It is known in case law as "customary rights". Something which has been practised since time immemorial by reference to a particular locality may acquire the legal status of a custom, which is a form of local law. The legal criteria defining a custom are precise. The most common claim in recent times, is for customary rights to moor a vessel. The mooring must have been in continuous use for "time immemorial" which is defined by legal precedent as 12 years (or 20 years for Crown land) for the same purpose by people using them for that purpose. To give two examples: a custom of mooring which might have been established in past times for over two hundred years by the fishing fleet of local inhabitants of a coastal community will not simply transfer so as to benefit present day recreational boat owners who may hail from much further afield. Whereas a group of houseboats on a mooring that has been in continuous use for the last 25 years
with a mixture of owner occupiers and rented houseboats, may clearly continue to be used by houseboats, where the owners live in the same town or city. Both the purpose of the moorings and the class of persons benefited by the custom must have been clear and consistent. In Canada, customary aboriginal law has a constitutional foundation and for this reason has increasing influence. In the Scandinavian countries customary law continues to exist and has great influence. Customary law is also used in some developing countries, usually used alongside common or civil law. For example, in Ethiopia, despite the adoption of legal codes based on civil law in the 1950s according to Dolores Donovan and Getachew Assefa there are more than 60 systems of customary law currently in force, "some of them operating quite independently of the formal state legal system". They offer two reasons for the relative autonomy of these customary law systems: one is that the Ethiopian government lacks sufficient resources to enforce its legal system to every corner of Ethiopia; the other is that the Ethiopian government has made a commitment to preserve these customary systems within its boundaries. In 1995, President of Kyrgyzstan Askar Akaev announced a decree to revitalize the aqsaqal courts of village elders. The courts would have jurisdiction over property, torts and family law. The aqsaqal courts were eventually included under Article 92 of the Kyrgyz constitution. As of 2006, there were approximately 1,000 aqsaqal courts throughout Kyrgyzstan, including in the capital of Bishkek. Similar aqsaqal courts exist, with varying levels of legal formality, in other countries of Central Asia. The Somali people in the Horn of Africa follow a customary law system referred to as xeer. It survives to a significant degree everywhere in Somalia and in the Somali communities in the Ogaden. Economist Peter Leeson attributes the increase in economic activity since the fall of the Siad Barre administration to the security in life, liberty and property provided by Xeer in large parts of Somalia. The Dutch attorney Michael van Notten also draws upon his experience as a legal expert in his comprehensive study on Xeer, The Law of the Somalis: A Stable Foundation for Economic Development in the Horn of Africa (2005). In India many customs are accepted by law. For example, Hindu marriage ceremonies are recognized by the Hindu Marriage Act. In Indonesia, customary adat laws of the country's various indigenous ethnicities are recognized, and customary dispute resolution is recognized in Papua. Indonesian adat law are mainly divided into 19 circles, namely Aceh, Gayo, Alas, and Batak, Minangkabau, South Sumatra, the Malay regions, Bangka and Belitung, Kalimantan, Minahasa, Gorontalo, Toraja, South Sulawesi, Ternate, the Molluccas, Papua, Timor, Bali and Lombok, Central and East Java including the island of Madura, Sunda, and the Javanese monarchies, including the Yogyakarta Sultanate, Surakarta Sunanate, and the Pakualaman and Mangkunegaran princely states.

Құқықтық құқық бұзушылықтар бойынша кеден

Дәстүр заңсыз құқық бұзушылықты анықтауда көмектеседі. Дәстүрді сақтау немесе одан бас тарту кінәлілікке шешім бермейді, бірақ оның орнына, белгілі бір әрекет үшін ең жақсы тәжірибелердің немесе баламалардың мүмкін болатын көрсеткіші болып табылады.