Обычное право: теория и практика применения.

Введение

Правовой принцип

Правовой обычай – это устоявшаяся модель поведения, которая может быть объективно подтверждена в конкретной социальной среде. Требование может быть заявлено в защиту "того, что всегда делалось и признавалось законом". Обычное право (также именуемое конвенциональным или неписаным правом) возникает при соблюдении следующих условий:
а) наблюдается определенная правовая практика и
б) соответствующие участники рассматривают ее как мнение о праве или необходимости (opinio juris). Большинство норм обычного права регулируют общественные устои, которые давно установились на определенной территории. Однако этот термин может также применяться к областям международного права, где определенные нормы получили почти всеобщее признание в качестве правильных оснований для действий, например, законы против пиратства или рабства (см. hostis humani generis). Во многих, хотя и не во всех случаях, обычное право подкрепляется судебными решениями и прецедентным правом, которые развивались со временем, чтобы придать дополнительный вес его нормативному характеру, а также продемонстрировать динамику его эволюции (если таковая имела место) в интерпретации соответствующими судами.

Характер, определение и источники

Центральным вопросом, касающимся признания обычного права, является определение надлежащей методологии для установления того, какие практики и нормы действительно составляют обычное право. Неочевидно, что классические западные теории юриспруденции могут быть продуктивно сопоставлены с концептуальным анализом обычного права, поэтому некоторые ученые (например, Джон Комарофф и Саймон Робертс) характеризуют нормы обычного права в собственных терминах. Однако явное разногласие сохраняется, что проявляется в критике теории Комароффа и Робертса, высказанной Джоном Худом, и его предпочтении взглядам Х. Л. А. Харта. Хунд утверждает, что труд Харта «Концепция права» решает концептуальную проблему, с которой сталкивались исследователи, пытавшиеся сформулировать, каким образом принципы обычного права могут быть выявлены, определены и как они функционируют в регулировании социального поведения и разрешении споров.

Как неопределенный репертуар норм

В известной работе Комароффа и Робертса "Правила и процессы" они отметили, что тсвана редко предпринимают попыток классифицировать широкий спектр существующих норм по категориям. Отсутствие классификации правил и неспособность устранить внутренние противоречия между потенциально конфликтующими нормами обеспечивает значительную гибкость в урегулировании споров и рассматривается как «стратегический ресурс» для сторон, стремящихся к успеху в деле. Эти несоответствия (особенно противоречия в содержании норм) обычно разрешаются путем неявного возвышения одной из норм «от буквального к символическому». Это позволяет сосуществовать обеим нормам, поскольку они теперь теоретически существуют в разных сферах реальности. Это в значительной степени контекстуально, что еще раз демонстрирует невозможность рассмотрения норм в изоляции и их подверженность обсуждению. Таким образом, хотя существует небольшое количество так называемых не подлежащих обсуждению норм, подавляющее большинство рассматривается и обретает смысл в контексте, что считается фундаментальным для тсвана. Комарофф и Робертс описывают, как результаты конкретных дел могут изменять нормативный репертуар, поскольку этот репертуар постоянно находится в состоянии формирования и трансформации. Эти изменения оправдываются тем, что они лишь признают фактические наблюдения за происходящими преобразованиями [219]. Более того, легитимность вождя напрямую определяет легитимность его решений. В процессе формулирования законодательных положений, в отличие от решений, принимаемых при разрешении споров, вождь сначала обсуждает предлагаемую норму со своими советниками, затем с советом вождей, после чего общественное собрание обсуждает предлагаемый закон и может принять или отклонить его. Вождь может провозгласить закон даже против воли общественного собрания, но это случается нечасто; и если вождь провозглашает закон вопреки воле общественного собрания, он становится *melao*, однако его исполнение маловероятно, поскольку его эффективность зависит от легитимности вождя и соответствия нормы практикам (и изменениям в социальных отношениях), а также воле народа под его властью. В своем изложении истец (который всегда выступает первым) устанавливает парадигму, которую ответчик может либо принять и аргументировать в рамках этой парадигмы, либо отвергнуть и предложить свою собственную (обычно факты здесь не оспариваются). Если ответчик намерен изменить парадигму, он будет ссылаться на нормы как таковые, хотя в тсванском разрешении споров нормы обычно не упоминаются напрямую, поскольку аудитория, как правило, уже знакома с ними, и именно способ представления дела и конструирование фактов определяют парадигму. Руководитель или вождь, осуществляющий правосудие, может поступить аналогичным образом: принять нормативную основу, подразумеваемую сторонами (или одной из них), и не ссылаться на нормы явно, а выделить фактический вопрос спора и принять решение, не ссылаясь на какие-либо нормы, или навязать сторонам новую или иную парадигму. Примеры включают *De Legibus et Consuetudinibus Angliae* Брэктона для Англии, *Coutume de Paris* для Парижа, *Sachsenspiegel* для северной Германии и многочисленные *fueros* Испании.

Comaroff and Roberts' famous work, "Rules and Processes", Importantly, however, they noted that the Tswana seldom attempt to classify the vast array of existing norms into categories This lack of rule classification and failure to eradicate internal inconsistencies between potentially conflicting norms allows for much flexibility in dispute settlement and is also viewed as a 'strategic resource' for disputants who seek to advance their own success in a case. The latter incongruities (especially inconsistencies of norm content) are typically solved by elevating one of the norms (tacitly) from 'the literal to the symbolic. This allows for the accommodation of both as they now theoretically exist in different realms of reality. This is highly contextual, which further illustrates that norms cannot be viewed in isolation and are open to negotiation. Thus, although there are a small number of so called non negotiable norms, the vast majority are viewed and given substance contextually, which is seen as fundamental to the Tswana. Comaroff and Roberts describe how outcomes of specific cases have the ability to change the normative repertoire, as the repertoire of norms is seen to be both in a state of formation and transformation at all times. These changes are justified on the grounds that they are merely giving recognition to de facto observations of transformation [219]. Furthermore, the legitimacy of a chief is a direct determinant of the legitimacy of his decisions. In the formulation of legislative pronouncements, as opposed to decisions made in dispute resolution, the chief first speaks of the proposed norm with his advisors, then council of headmen, then the public assembly debate the proposed law and may accept or reject it. A chief can proclaim the law even if the public assembly rejects it, but this is not often done; and, if the chief proclaims the legislation against the will of the public assembly, the legislation will become melao, however, it is unlikely that it will be executed because its effectiveness depends on the chief's legitimacy and the norm's consistency with the practices (and changes in social relations) and will of the people under that chief. In their explanation, the complainant (who always speaks first) thus establishes a paradigm the defendant can either accept and therefore argue within that specific paradigm or reject and therefore introduce his or her own paradigm (usually, the facts are not contested here). If the defendant means to change the paradigm, they will refer to norms as such, where actually norms are not ordinarily explicitly referenced in Tswana dispute resolution as the audience would typically already know them and just the way one presents one's case and constructs the facts will establish one's paradigm. The headman or chief adjudicating may also do same: accept the normative basis implied by the parties (or one of them), and thus not refer to norms using explicit language but rather isolate a factual issue in the dispute and then make a decision on it without expressly referring to any norms, or impose a new or different paradigm onto the parties. Some examples include Bracton's De Legibus et Consuetudinibus Angliae for England, the Coutume de Paris for the city of Paris, the Sachsenspiegel for northern Germany, and the many fueros of Spain.

Международное право

В международном праве обычное право относится к праву народов или к правовым нормам, которые сформировались в результате обычной практики взаимодействия государств с течением времени, будь то посредством дипломатии или агрессии. По сути, считается, что между государствами возникают юридические обязательства осуществлять свою деятельность в соответствии с ранее принятым поведением. Эти обычаи могут изменяться в зависимости от признания или неприятия государствами определенных действий. Некоторые принципы обычного права приобрели силу императивных норм, которые нельзя нарушать или изменять, за исключением норм сопоставимой силы. Эти нормы приобретают свою силу благодаря всеобщему признанию, например, запреты на геноцид и рабство. Обычное международное право отличается от договорного права, которое состоит из явных соглашений между государствами о принятии на себя обязательств. Однако многие договоры представляют собой попытки кодифицировать уже существующее обычное право.

В современных правовых системах

Обычное право является признанным источником права в юрисдикциях гражданской правовой традиции, где оно может подчиняться как законам, так и нормативным актам. Рассматривая обычай как источник права в рамках гражданской правовой традиции, Джон Генри Мерриман отмечает, что, несмотря на значительное внимание, уделяемое ему в научных работах, его значение "невелико и уменьшается". С другой стороны, во многих странах мира один или несколько видов обычного права продолжают существовать наряду с официальным правом, что называется юридическим плюрализмом (см. также Список национальных правовых систем). В каноническом праве Католической церкви обычай является источником права. Однако каноническая юриспруденция отличается от гражданской юриспруденции тем, что требует явного или подразумеваемого согласия законодателя для того, чтобы обычай приобрел силу закона. В английском общем праве необходимо установить "длительное использование". Существует общий принцип имущественного права, согласно которому, если что-то происходило в течение длительного времени без возражений, будь то использование права прохода или занятие земли, на которую нет прав, закон в конечном итоге признает этот факт и предоставляет лицу, совершающему это, законное право продолжать. В судебной практике это известно как "обычные права". Действие, осуществляемое с незапамятных времен в отношении определенной местности, может приобрести правовой статус обычая, являющегося формой местного права. Юридические критерии определения обычая точны. В последнее время наиболее распространенным является требование обычного права на стоянку судна. Место стоянки должно использоваться непрерывно в течение "незапамятных времен", что, согласно судебному прецеденту, составляет 12 лет (или 20 лет для земель Короны) для той же цели людьми, использующими его для этой цели. Приведу два примера: обычай стоянки, который мог быть установлен в прошлом более двухсот лет рыболовным флотом местных жителей прибрежного поселения, не будет автоматически перенесен в пользу современных владельцев рекреационных судов, которые могут прибывать из гораздо более отдаленных мест. В то время как группа плавучих домов на месте стоянки, которое непрерывно использовалось в течение последних 25 лет смесью владельцев и арендаторов, очевидно, может продолжать использоваться плавучими домами, если владельцы живут в том же городе. Цель стоянки и круг лиц, которым этот обычай приносил пользу, должны быть ясными и последовательными. В Канаде обычное право коренных народов имеет конституционную основу и поэтому оказывает все большее влияние. В скандинавских странах обычное право продолжает существовать и оказывает значительное влияние. Обычное право также используется в некоторых развивающихся странах, как правило, наряду с общим или гражданским правом. Например, в Эфиопии, несмотря на принятие правовых кодексов, основанных на гражданском праве в 1950-х годах, по словам Долорес Донован и Гетачеу Ассефа, в настоящее время действует более 60 систем обычного права, "некоторые из которых действуют вполне независимо от официальной государственной правовой системы". Они приводят две причины относительной автономии этих систем обычного права: во-первых, правительство Эфиопии не располагает достаточными ресурсами для обеспечения соблюдения своей правовой системы во всех уголках Эфиопии; во-вторых, правительство Эфиопии взяло на себя обязательство сохранить эти обычные системы в пределах своих границ. В 1995 году президент Кыргызстана Аскар Акаев издал указ о возрождении аксакал-судов сельских старейшин. Суды будут иметь юрисдикцию по имущественным, деликтным и семейным делам. Аксакал-суды в конечном итоге были включены в статью 92 Конституции Кыргызстана. По состоянию на 2006 год в Кыргызстане, включая столицу Бишкек, действовало около 1000 аксакал-судов. Подобные аксакал-суды существуют в других странах Центральной Азии с различной степенью юридической формальности. Сомалийцы в Африканском Роге следуют системе обычного права, называемой xeer. Она в значительной степени сохранилась повсюду в Сомали и в сомалийских общинах в Огадене. Экономист Питер Лисон объясняет рост экономической активности после падения администрации Сиада Барре безопасностью жизни, свободы и собственности, обеспечиваемой Xeer в значительной части Сомали. Голландский адвокат Майкл ван Ноттен также опирается на свой опыт в качестве юридического эксперта в своем всестороннем исследовании Xeer "Закон сомалийцев: стабильная основа для экономического развития в Африканском Роге" (2005). В Индии многие обычаи признаются законом. Например, индуистские свадебные церемонии признаются Законом об индуистских браках. В Индонезии признаются обычные законы адат различных коренных народов страны, а разрешение споров на основе обычного права признается в Папуа. Индонезийские законы адат в основном делятся на 19 кругов, а именно: Ачех, Гайо, Алас, Батак, Минангкабау, Южная Суматра, малайские регионы, Банка и Белитунг, Калимантан, Минахаса, Горонтало, Тораджа, Южный Сулавеси, Тернате, Молуккские острова, Папуа, Тимор, Бали и Ломбок, Центральная и Восточная Ява, включая остров Мадура, Сунда и яванские монархии, включая султанат Джокьякарта, султанат Суракарта, а также княжеские государства Пакуаламан и Манкунегаран.

Customary law is a recognized source of law within jurisdictions of the civil law tradition, where it may be subordinate to both statutes and regulations. In addressing custom as a source of law within the civil law tradition, John Henry Merryman notes that, though the attention it is given in scholarly works is great, its importance is "slight and decreasing". On the other hand, in many countries around the world, one or more types of customary law continue to exist side by side with official law, a condition referred to as legal pluralism (see also List of national legal systems). In the canon law of the Catholic Church, custom is a source of law. Canonical jurisprudence, however, differs from civil law jurisprudence in requiring the express or implied consent of the legislator for a custom to obtain the force of law. In the English common law, "long usage" must be established. It is a broad principle of property law that, if something has gone on for a long time without objection, whether it be using a right of way or occupying land to which one has no title, the law will eventually recognise the fact and give the person doing it the legal right to continue. It is known in case law as "customary rights". Something which has been practised since time immemorial by reference to a particular locality may acquire the legal status of a custom, which is a form of local law. The legal criteria defining a custom are precise. The most common claim in recent times, is for customary rights to moor a vessel. The mooring must have been in continuous use for "time immemorial" which is defined by legal precedent as 12 years (or 20 years for Crown land) for the same purpose by people using them for that purpose. To give two examples: a custom of mooring which might have been established in past times for over two hundred years by the fishing fleet of local inhabitants of a coastal community will not simply transfer so as to benefit present day recreational boat owners who may hail from much further afield. Whereas a group of houseboats on a mooring that has been in continuous use for the last 25 years
with a mixture of owner occupiers and rented houseboats, may clearly continue to be used by houseboats, where the owners live in the same town or city. Both the purpose of the moorings and the class of persons benefited by the custom must have been clear and consistent. In Canada, customary aboriginal law has a constitutional foundation and for this reason has increasing influence. In the Scandinavian countries customary law continues to exist and has great influence. Customary law is also used in some developing countries, usually used alongside common or civil law. For example, in Ethiopia, despite the adoption of legal codes based on civil law in the 1950s according to Dolores Donovan and Getachew Assefa there are more than 60 systems of customary law currently in force, "some of them operating quite independently of the formal state legal system". They offer two reasons for the relative autonomy of these customary law systems: one is that the Ethiopian government lacks sufficient resources to enforce its legal system to every corner of Ethiopia; the other is that the Ethiopian government has made a commitment to preserve these customary systems within its boundaries. In 1995, President of Kyrgyzstan Askar Akaev announced a decree to revitalize the aqsaqal courts of village elders. The courts would have jurisdiction over property, torts and family law. The aqsaqal courts were eventually included under Article 92 of the Kyrgyz constitution. As of 2006, there were approximately 1,000 aqsaqal courts throughout Kyrgyzstan, including in the capital of Bishkek. Similar aqsaqal courts exist, with varying levels of legal formality, in other countries of Central Asia. The Somali people in the Horn of Africa follow a customary law system referred to as xeer. It survives to a significant degree everywhere in Somalia and in the Somali communities in the Ogaden. Economist Peter Leeson attributes the increase in economic activity since the fall of the Siad Barre administration to the security in life, liberty and property provided by Xeer in large parts of Somalia. The Dutch attorney Michael van Notten also draws upon his experience as a legal expert in his comprehensive study on Xeer, The Law of the Somalis: A Stable Foundation for Economic Development in the Horn of Africa (2005). In India many customs are accepted by law. For example, Hindu marriage ceremonies are recognized by the Hindu Marriage Act. In Indonesia, customary adat laws of the country's various indigenous ethnicities are recognized, and customary dispute resolution is recognized in Papua. Indonesian adat law are mainly divided into 19 circles, namely Aceh, Gayo, Alas, and Batak, Minangkabau, South Sumatra, the Malay regions, Bangka and Belitung, Kalimantan, Minahasa, Gorontalo, Toraja, South Sulawesi, Ternate, the Molluccas, Papua, Timor, Bali and Lombok, Central and East Java including the island of Madura, Sunda, and the Javanese monarchies, including the Yogyakarta Sultanate, Surakarta Sunanate, and the Pakualaman and Mangkunegaran princely states.

Таможенные дела

Обычай используется в деликтном праве для определения наличия небрежности. Соблюдение или несоблюдение обычая не является решающим фактором при установлении небрежности, но служит указанием на возможные оптимальные практики или альтернативные способы действий.