Экономическое право Европейского Союза: Конкурентное право и регулирование рынка.

Введение

Экономическое право Европейского Союза

В Европейском Союзе право конкуренции способствует поддержанию конкуренции на едином европейском рынке, регулируя антиконкурентное поведение компаний, чтобы гарантировать, что они не создают картели и монополии, которые наносят ущерб интересам общества. Европейское право в области конкуренции сегодня основывается в основном на статьях 101–109 Договора о функционировании Европейского Союза (ДФЕС), а также на ряде регламентов и директив. Четыре основных направления политики включают:

Картели, или контроль за сговорами и другими антиконкурентными практиками, в соответствии со статьей 101 ДФЕС. Доминирующее положение на рынке, или предотвращение злоупотребления доминирующим положением на рынке в соответствии со статьей 102 ДФЕС. Слияния, контроль предлагаемых слияний, поглощений и совместных предприятий с участием компаний, имеющих определенный объем оборота в ЕС в соответствии с законодательством Европейского Союза о слияниях. Государственная помощь, контроль прямой и косвенной помощи, предоставляемой государствами-членами Европейского Союза компаниям в соответствии со статьей 107 ДФЕС. Основная компетенция по применению законодательства о конкуренции в Европейском Союзе принадлежит Европейской Комиссии и ее Генеральному директорату по конкуренции, хотя государственная помощь в некоторых секторах, таких как сельское хозяйство, рассматривается другими Генеральными директоратами. Директораты могут требовать возврата неправомерно предоставленной государственной помощи, как это было в 2012 году в случае с авиакомпанией Malev Hungarian Airlines. К ведущим делам Суда Европейских Сообществ (ЕС) по праву конкуренции относятся дела *Consten & Grundig v Commission* и *United Brands v Commission*. См. также Список решений Суда Европейских Сообществ#Конкуренция для других дел.

История

Одной из главных целей отцов-основателей Европейского Сообщества – государственных деятелей, входивших в круг Жана Монне и Роберта Шумана – было создание единого рынка. Для достижения этой цели необходимо было создать совместимую, прозрачную и достаточно стандартизированную нормативную базу для законодательства о конкуренции. Основополагающим законодательным актом был Регламент Совета 17/62 (в настоящее время утративший силу). Формулировка Регламента 17/62 была разработана в период, предшествующий делу Van Gend en Loos в эволюции права ЕС, когда верховенство права ЕС еще не было полностью установлено. Чтобы избежать различных толкований законодательства о конкуренции ЕС, которые могли бы различаться от одного национального суда к другому, Комиссия была наделена ролью центрального органа по обеспечению соблюдения. Первое крупное решение по статье 101 (в то время статья 85) было принято Комиссией в 1964 году. В нем было установлено, что компания Grundig, немецкий производитель бытовой техники, действовала незаконно, предоставляя исключительные права дилера своему французскому филиалу. В деле Consten & Grundig [1966] Европейский Суд подтвердил решение Комиссии, расширил определение мер, влияющих на торговлю, включив в него "потенциальные последствия", и в целом закрепил свою ключевую позицию в обеспечении соблюдения законодательства о конкуренции наряду с Комиссией. Последующее применение статьи 101 Договора о функционировании ЕС (борьба с антиконкурентными соглашениями) двумя институтами в целом признается эффективным. Однако некоторые аналитики утверждают, что политика Комиссии в области монополий (применение статьи 102) была "в значительной степени неэффективной" из-за сопротивления правительств отдельных государств-членов, стремившихся защитить свои наиболее значимые национальные компании от судебных разбирательств. Комиссия также подвергалась критике со стороны научного сообщества. Например, Валентин Корах, видный правовой эксперт в этой области, утверждала, что Комиссия была слишком строга в применении правил конкуренции ЕС и часто игнорировала динамику поведения компаний, которая, по ее мнению, могла быть полезна для потребителей и качества доступных товаров в некоторых случаях. Тем не менее, существующие механизмы работали достаточно хорошо до середины 1980-х годов, когда стало ясно, что со временем, по мере роста европейской экономики и усложнения антиконкурентных действий и рыночной практики, Комиссия в конечном итоге не сможет справиться с объемом своей работы. Центральное доминирование Генерального директората по конкуренции было поставлено под сомнение быстрым ростом и усложнением деятельности национальных органов по конкуренции (НОК) и усилением критики со стороны европейских судов в отношении процедур, толкования и экономического анализа. Эти проблемы усугублялись все более неуправляемым объемом работы централизованной системы уведомлений о слияниях и поглощениях. Еще одной причиной, по которой требовалась реформа старого Регламента 17/62, было предстоящее расширение ЕС, в результате которого его состав должен был увеличиться до 25 государств к 2004 году и до 27 к 2007 году. Учитывая все еще развивающийся характер новых рыночных экономик в Центральной и Восточной Европе, Комиссия, уже перегруженная работой, ожидала дальнейшего значительного увеличения своей нагрузки. В ответ на эти вызовы Комиссия разработала стратегию децентрализации применения правил конкуренции посредством так называемого Регламента о модернизации. Регламент Совета ЕС № 1/2003 ставит национальные органы по конкуренции и национальные суды государств-членов в центр обеспечения соблюдения статей 101 и 102. Децентрализованное правоприменение давно было обычным способом применения других норм ЕС, и Регламент 1/2003, наконец, распространил его и на право конкуренции. Комиссия по-прежнему играла важную роль в механизме обеспечения соблюдения, выступая в качестве координирующего органа в недавно созданной Европейской сети по конкуренции (ECN). Эта сеть, состоящая из национальных органов и Комиссии, управляет потоком информации между НОК и поддерживает согласованность и целостность системы. В то время комиссар по конкуренции Марио Монти назвал этот регламент тем, который "произведет революцию" в обеспечении соблюдения статей 101 и 102. С мая 2004 года все НОК и национальные суды наделены полномочиями в полной мере применять положения о конкуренции Договора о функционировании ЕС. В своем отчете за 2005 год ОЭСР высоко оценила усилия по модернизации, отметив, что децентрализация помогает перенаправить ресурсы, чтобы Генеральный директорат по конкуренции мог сосредоточиться на сложных расследованиях, охватывающих все Сообщество. Однако последние события ставят под сомнение эффективность новых механизмов. Например, 20 декабря 2006 года Комиссия публично отказалась от требования о "разделении" французских (EdF) и немецких (E.ON) энергетических гигантов, столкнувшись с жесткой оппозицией со стороны правительств государств-членов. В настоящее время идет еще одно судебное разбирательство по поводу слияния E.ON и Endesa, где Комиссия пытается обеспечить свободное движение капитала, в то время как Испания твердо защищает свои предполагаемые национальные интересы. Остается увидеть, готовы ли НОК бросить вызов своим национальным "чемпионам" в соответствии с правом ЕС о конкуренции или преобладают патриотические чувства. Многие выступают за все большую единообразность в толковании и применении норм ЕС о конкуренции и процедур их обеспечения в рамках этой системы. Однако, учитывая различия в политических предпочтениях многих государств-членов и преимущества экспериментирования, в 2020 году можно задаться вопросом, не приведет ли большая степень разнообразия (в определенных пределах) к более эффективному, действенному и легитимному режиму конкуренции.

One of the paramount aims of the founding fathers of the European Community—statesmen around Jean Monnet and Robert Schuman—was the establishment of a Single Market. To achieve this, a compatible, transparent and fairly standardised regulatory framework for Competition Law had to be created. The constitutive legislative act was Council Regulation 17/62 (now superseded). The wording of Reg 17/62 was developed in a pre Van Gend en Loos period in EC legal evolution, when the supremacy of EC law was not yet fully established. To avoid different interpretations of EC Competition Law, which could vary from one national court to the next, the commission was made to assume the role of central enforcement authority. The first major decision under Article 101 (then Article 85) was taken by the Commission in 1964. They found that Grundig, a German manufacturer of household appliances, acted illegally in granting exclusive dealership rights to its French subsidiary. In Consten & Grundig [1966] the European Court of Justice upheld the commission's decision, expanded the definition of measures affecting trade to include "potential effects", and generally anchored its key position in Competition Law enforcement alongside the commission. Subsequent enforcement of Article 101 of the TFEU Treaty (combating anti competitive business agreements) by the two institutions has generally been regarded as effective. Yet some analysts assert that the commission's monopoly policy (the enforcement of Art 102) has been "largely ineffective", because of the resistance of individual Member State governments that sought to shield their most salient national companies from legal challenges. The commission also received criticism from the academic quarters. For instance, Valentine Korah, an eminent legal analyst in the field, argued that the commission was too strict in its application of EC Competition rules and often ignored the dynamics of company behaviour, which, in her opinion, could actually be beneficial to consumers and to the quality of available goods in some cases. Nonetheless, the arrangements in place worked fairly well until the mid 1980s, when it became clear that with the passage of time, as the European economy steadily grew in size and anti competitive activities and market practices became more complex in nature, the commission would eventually be unable to deal with its workload. The central dominance of the Directorate General for Competition has been challenged by the rapid growth and sophistication of the National Competition Authorities (NCAs) and by increased criticism from the European courts with respect to procedure, interpretation and economic analysis. These problems have been magnified by the increasingly unmanageable workload of the centralised corporate notification system. A further reason why a reform of the old Regulation 17/62 was needed, was the looming enlargement of the EU, by which its membership was to expand to 25 by 2004 and 27 by 2007. Given the still developing nature of the east central European new market economies, the already inundated Commission anticipated a further significant increase in its workload. To all these challenges, the commission has responded with a strategy to decentralise the implementation of the Competition rules through the so called Modernisation Regulation. EU Council Regulation 1/2003 places National Competition Authorities and Member State national courts at the heart of the enforcement of Articles 101 and 102. Decentralised enforcement has for long been the usual way for other EC rules, Reg 1/2003 finally extended this to Competition Law as well. The Commission still retained an important role in the enforcement mechanism, as the co ordinating force in the newly created European Competition Network (ECN). This Network, made up of the national bodies plus the commission, manages the flow of information between NCAs and maintains the coherence and integrity of the system. At the time, Competition Commissioner Mario Monti hailed this regulation as one that will 'revolutionise' the enforcement of Articles 101 and 102. Since May 2004, all NCAs and national courts are empowered to fully apply the Competition provisions of the EC Treaty. In its 2005 report, the OECD lauded the modernisation effort as promising, and noted that decentralisation helps to redirect resources so the DG Competition can concentrate on complex, Community wide investigations. Yet most recent developments shed doubt on the efficacy of the new arrangements. For instance, on 20 December 2006, the Commission publicly backed down from 'unbundling' French (EdF) and German (E. ON) energy giants, facing tough opposition from Member State governments. Another legal battle is currently ongoing over the E. ON Endesa merger, where the commission has been trying to enforce the free movement of capital, while Spain firmly protects its perceived national interests. It remains to be seen whether NCAs will be willing to challenge their own national 'champion companies' under EC Competition Law, or whether patriotic feelings prevail. Many favour ever more uniformity in the interpretation and application of EU competition norms and the procedures to enforce them under this system. However, when there are such differences in many Member States' policy preferences and given the benefits of experimentation, in 2020 one might ask whether more diversity (within limits) might not produce a more efficient, effective and legitimate competition regime.

Слияния и поглощения

Согласно статье 102 ДФЕС Европейская комиссия имеет право регулировать поведение крупных фирм, которые, по ее мнению, злоупотребляют своим доминирующим положением или рыночной властью, а также предотвращать приобретение фирмами такого положения в структуре рынка, которое позволяет им злоупотреблять своим влиянием. Слияния, имеющие "общественный масштаб", регулируются Регламентом о слияниях (ЕС) № 139/2004, и все "концентрации" между предприятиями подлежат одобрению Европейской комиссией. Подлинное слияние, в соответствии с антимонопольным законодательством, подразумевает объединение двух отдельных юридических лиц в новое, либо приобретение одним юридическим лицом всех или большинства акций другого, что обеспечивает контроль над ним. Примерами могут служить слияние Ciba Geigy и Sandoz с образованием Novartis, а также Dow Chemical и DuPont с образованием DowDuPont. Слияния могут осуществляться по различным основаниям. Например, горизонтальное слияние происходит между двумя конкурентами на одном и том же продуктовом и географическом рынках, на одном уровне производства. Вертикальное слияние – это объединение фирм, работающих на разных уровнях рынка. Конгломератное слияние – это слияние двух стратегически не связанных фирм. В первоначальном Регламенте о слияниях, согласно статье 2(3), для признания слияния совместимым с общим рынком оно не должно создавать или укреплять доминирующее положение, которое может негативно повлиять на конкуренцию. Таким образом, ключевой вопрос в рамках законодательства ЕС заключается в том, существенно ли данная концентрация помешает эффективной конкуренции в случае ее реализации. В соответствии со статьей 3(1), концентрация означает "изменение контроля на прочной основе, возникающее в результате (a) слияния двух или более ранее независимых предприятий, (b) приобретения прямого или косвенного контроля над всем или частью одного или нескольких других предприятий". В первоначальном Регламенте о слияниях доминирующее положение играло ключевую роль в определении нарушения антимонопольного законодательства. Однако в деле Франция против Комиссии Европейский суд установил, что Регламент также применим к коллективному доминированию, и именно в этом деле было сформулировано понятие коллективного доминирования. Согласно решению по делу Genccor Ltd против Комиссии, Суд первой инстанции (ныне Общий суд) заявил, что целью контроля за слияниями является "предотвращение создания рыночных структур, которые могут создать или укрепить доминирующее положение, а не непосредственный контроль над возможными злоупотреблениями доминирующим положением". Это означает, что надзор государств за экономической концентрацией направлен на предотвращение злоупотреблений доминирующим положением со стороны предприятий. Регулирование слияний и поглощений призвано предотвратить эту проблему до создания доминирующей фирмы в результате слияний и/или поглощений. В последние годы слияния становятся все более сложными, масштабными и охватывают более широкую географию, как это видно на примере слияния Pfizer и Warner Lambert. Согласно Регламенту о слияниях № 139/2004, для применения этих правил слияние должно иметь "общественный масштаб", то есть оказывать заметное влияние на рынок ЕС, а участвующие предприятия должны иметь определенный объем деятельности на общем рынке ЕС. Однако в деле Genccor Ltd против Комиссии Общий суд постановил, что не имеет значения, где происходит слияние, если оно оказывает влияние на рынок сообщества, правила применяются. "Экономические связи" могут привести к созданию нового рынка, более благоприятного для сговора. Чем более прозрачен рынок и чем более концентрированной является его структура, тем легче фирмам координировать свое поведение, сдерживать конкурентов и защищаться от реакции потребителей. Необходимо учитывать выход на рынок новых фирм и любые возникающие у них препятствия. В деле Airtours plc против Комиссии, хотя решение Комиссии было отменено Судом первой инстанции, оно вызвало неопределенность, поскольку выявило пробел в Регламенте о слияниях в отношении олигополий, не связанных с явным сговором. В связи с неопределенностью, вызванной решением по делу Airtours против Комиссии, предлагается альтернативный подход к решению проблемы, поднятой в этом деле: оценить, существенно ли слияние "ослабит конкуренцию". Согласно статье Roller De La Mano, новый критерий не требует обязательного наличия или достаточности доминирующего положения, утверждая, что в соответствии со старым законом имело место недостаточное применение правил, поскольку слияние может оказывать серьезное антиконкурентное воздействие даже без доминирования. Однако существуют определенные исключения в соответствии со статьей 2 Регламента о слияниях, где антиконкурентное поведение может быть разрешено во имя "технического и экономического прогресса", а также действует защита "фирмы, находящейся в затруднительном положении". Хотя Европейская комиссия уделяет меньше внимания вертикальным слияниям, она проявляет интерес к последствиям конгломератных слияний.

According to Article 102 TFEU, the European Commission has the power to regulate behaviour of large firms it claims to be abusing their dominant position or market power, as well as, preventing firms from gaining the position within the market structure that enables them to behave abusively in the first place. Mergers that have a "community dimension" are governed by the Merger Regulation (EC) No.139/2004, all "concentrations" between undertakings are subject to approval by the European Commission. A true merger, under to competition law, is where two separate entities merger into an entirely new entity, or where one entity acquires all, or a majority of, the shares of another entity, and is able to have control over that entity. Notable examples could include Ciba Geigy and Sandoz merging to form Novartis, as well as Dow Chemical and DuPont merging to form DowDuPont. Mergers can take a place on a number of basis. For example, a horizontal merger is where a merger takes place between two competitors in the same product and geographical markets and at same level of the production. A vertical merger is where mergers between firms that operate between firms that operate at different levels of the market. A conglomerate merger is merger between two strategically unrelated firms. Under the original EUMR, according to Article 2(3), for a merger to be declared compatible with the common market, it must not create or strengthen a dominant position where it could affect competition, thus the central provision under EU law ask whether a concentration would if it went ahead would "significantly impede effective competition ". Under Article 3(1), a concentration means a "change of control on a lasting basis results from (a) the merger of two or more previously independent undertakings (b) the acquisition if direct or indirect control of the whole or parts of one or more other undertakings". In the original EUMR, dominance played a key role in deciding whether competition law had been infringed. However, in France v. Commission, it was established by the European Court of Justice, that EUMR also apply to collective dominance, this is also where the concept of collective dominance was established. According to Genccor Ltd v. Commission, the Court of First Instance stated the purpose of merger control is " to avoid the establishment of market structures which may create or strengthen a dominant position and not need to control directly possible abuses of dominant positions". Meaning that the purpose for oversight over economic concentration by the states are to prevent abuses of dominant position by undertakings. Regulations of mergers and acquisition is meant to prevent this problem, before the creation of a dominant firm through mergers and/or acquisitions. In recent years, mergers have increased in their complexity, size and geographical reach, as seen in the merger between Pfizer and Warner Lambert. According to Merger Regulation No.139/2004, for these regulations to apply, a merger must have a "community dimension", meaning the merger must have a noticeable impact within the EU, therefore the undertakings in question must have a certain degree of business within the EU common market. However, in Genccor Ltd v. Commission, the Court of First Instance(now the General Court) stated that it does not matter where the merger takes place, as long as it has an impact within the community, the regulations will apply. Through "economics links", a new market can become more conductive to collusion. A transparent a market has a more concentrated structure, meaning firms can co ordinate their behaviour with relative ease, firms can deploy deterrents and shield themselves form a reaction by their competitors and consumers. The entry of new firms to the market, and any barriers that they might encounter should be considered. In Airtours plc v. Commission, although the commission's decision here was annulled by the CFI, the case raised uncertainties, as it identifies a non collusive oligopoly gap in EUMR. Due to the uncertainty raised by the decision in Airtours v. Commission, it is suggested that an alternative approach to the problem raised in the case would be to ask whether the merger in question would "substantially lessen Competition" (SLC). According to the Roller De La Mano article, the new test does not insist on dominance being necessary or sufficient, arguing that under the old law, there was underenforcement, a merger can have serious anti competitive effect even without dominance. However, there exist certain exemptions under Article 2 EUMR, where anti competitive conduct may be sanctioned, in the name of "technical and economic progress, as well as the "failing firm" defence. Although the European Commission is less concerned with mergers taking place vertically, it has taken an interest in the effects of conglomerate mergers.

Примеры слияний, предотвращенных Европейской Комиссией

Тест ЕС – это инструмент, посредством которого Европейская комиссия оценивает правомерность слияния. Если в результате слияния компания получает существенное усиление своего доминирующего положения на рынке, Европейская комиссия вправе запретить слияние между этими двумя компаниями. В 2001 году ЕС заблокировал предлагаемое слияние General Electric и Honeywell, несмотря на то, что оно уже было одобрено американскими регуляторами. Европейская комиссия обосновала это тем, что слияние значительно бы ограничило конкуренцию в аэрокосмической отрасли, и поэтому вмешалась. Еще одним слиянием, которое было заблокировано Комиссией, было слияние голландской компании по доставке посылок TNT и ее американского аналога UPS. Европейская комиссия опасалась, что поглощение приведет к тому, что на континенте останутся только два доминирующих игрока: UPS и DHL. Недавно Европейская комиссия заблокировала предлагаемое поглощение Aer Lingus компанией Ryanair, поскольку это укрепило бы позиции Ryanair на ирландском рынке.

Картели и сговор

Возможно, наименее спорной функцией антимонопольного законодательства является контроль над картелями между частными компаниями. Любое "хозяйствующее субъекта" подлежит регулированию, и это понятие включает в себя фактические экономические объединения или предприятия, независимо от того, являются ли они единой корпорацией или группой компаний, связанных правом собственности или договором.

Картели

Чтобы стать нарушителем статьи 101 ДФЕС, предприятия должны заключить соглашение, выработать "согласованную практику" или принять решение в рамках объединения. Подобно антимонопольному законодательству США, это означает одно и то же: любые действия или контакты, или "встреча умов" между сторонами. Охватывается широкий спектр поведения – от твердого рукопожатия, письменного или устного соглашения до ситуации, когда поставщик отправляет счета с указанием не экспортировать товар своему розничному продавцу, который дает "молчаливое согласие" на такое поведение. Статья 101(1) запрещает "все соглашения между предприятиями, решения объединений предприятий и согласованную практику, которые могут затрагивать торговлю между государствами-членами и которые имеют целью или результатом предотвращение, ограничение или искажение конкуренции на внутреннем рынке". Это включает как горизонтальные (например, между розничными торговцами), так и вертикальные (например, между розничными торговцами и поставщиками) соглашения, фактически запрещая деятельность картелей в ЕС. Статья 101 толкуется весьма широко и охватывает как неформальные соглашения (джентльменские соглашения), так и согласованную практику, когда фирмы склонны одновременно повышать или снижать цены, не заключая при этом явного соглашения. Однако случайное повышение цен само по себе не доказывает наличие согласованной практики; необходимо также доказать, что участники знали или должны были знать о том, что их поведение может нанести ущерб нормальному функционированию конкуренции на внутреннем рынке. Это последнее субъективное требование о знании, как правило, не требуется в отношении соглашений. Что касается соглашений, то сам по себе антиконкурентный эффект достаточен для признания их незаконными, даже если стороны не знали о нем или не намеревались его вызвать.

Государственные услуги

Статья 106(2) TFEU гласит, что ничто в правилах не может использоваться для воспрепятствования праву государства-члена предоставлять общественные услуги, но в остальном государственные предприятия должны соблюдать те же правила, что и все остальные, в отношении сговора и злоупотребления доминирующим положением. Услуги общего экономического интереса – это более технический термин для того, что обычно называют общественными услугами. Соглашение в рамках Европейских договоров было призвано сохранить социальный характер и институты Европы. Статья 86 прежде всего относится к «предприятиям», определение которых было сужено с целью ограничения сферы применения антимонопольного законодательства. В деле Cisal управляющий директор оспорил обязательную государственную схему страхования от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний. Эту схему осуществляла организация, известная как «INAIL». Суд ЕС постановил, что в данном случае антимонопольное законодательство неприменимо. Термин «предприятие» следует резервировать для субъектов, осуществляющих какую-либо экономическую деятельность. INAIL действовала по принципу солидарности, поскольку, например, взносы высокооплачиваемых работников субсидируют низкооплачиваемых работников. Следовательно, их деятельность выходит за рамки антимонопольного законодательства. Суть статьи 106(2) также ясно дает понять, что антимонопольное законодательство применяется в общем порядке, но не там, где это может воспрепятствовать предоставлению общественных услуг. Пример этого демонстрируется в деле «Ambulanz Gloeckner». В земле Рейнланд-Пфальц (Германия) машины скорой помощи предоставлялись исключительно компанией, которая также имела право предоставлять некоторые виды нетранспортных услуг. Обоснованием было то, что машины скорой помощи не приносят прибыли, в то время как другие виды транспорта – да, поэтому компании разрешалось компенсировать убытки одного сектора прибылью другого, альтернативой чему было бы повышение налогов. Суд ЕС постановил, что это законно, уточнив, что «расширение исключительных прав организаций скорой медицинской помощи на сектор нетранспортных услуг действительно позволяет им выполнять задачу общего интереса по обеспечению экстренной медицинской помощи в условиях экономического равновесия. Возможность для частных операторов сосредоточиться в нетранспортном секторе на более прибыльных перевозках может повлиять на экономическую жизнеспособность предоставляемой услуги и, как следствие, поставить под угрозу качество и надежность этой услуги». Однако Суд ЕС настоял на том, чтобы спрос на «субсидирующем» рынке удовлетворялся государственной системой. Иными словами, государство всегда обязано обеспечивать эффективное обслуживание. Политическая озабоченность сохранением социально ориентированной европейской экономики была выражена при разработке Амстердамского договора, в который была включена новая статья 16. В ней подтверждается «место, занимаемое услугами общего экономического интереса в общих ценностях Союза, а также их роль в содействии социальной и территориальной сплоченности». Продолжающиеся дебаты касаются того, где следует провести тонкую грань между рынком и общественными услугами. Государства-члены ЕС не должны допускать или поддерживать действия предприятий («предприятий» в терминологии ЕС), нарушающие антимонопольное законодательство Европейского Союза. Поскольку Европейский Союз состоит из независимых государств-членов, политика в области конкуренции и создание единого европейского рынка могут оказаться неэффективными, если государства-члены смогут поддерживать национальные компании по своему усмотрению. В отчете Civitas за 2013 год перечислены некоторые уловки, используемые участниками для обхода правил государственной помощи в сфере закупок. Компании, на которые распространяется действие статьи 106, могут быть государственными или частными компаниями, которым предоставлены специальные права, такие как почти полная монополия на предоставление определенной услуги. Ведущим делом 1991 года является Régie des Télegraphes et des Téléphones v GB Inno BM, в котором участвовали небольшой производитель телефонного оборудования GB и бельгийский государственный оператор телефонной связи RTT, обладавший исключительным правом на выдачу разрешений на подключение телефонов к телефонной сети. GB продавала свои телефоны, которые не были одобрены RTT, по ценам ниже, чем цены RTT. RTT подала в суд на GB, требуя, чтобы GB информировала клиентов о том, что ее телефоны не одобрены. GB утверждала, что специальные права, которыми пользуется RTT в соответствии с бельгийским законодательством, нарушают статью 86, и дело было передано в Суд Европейского Союза (СЕС). СЕС постановил, что «передача предприятию, которое продает телефонное оборудование, задачи разработки технических требований к такому оборудованию, контроля за их соблюдением и выдачи типовых одобрений равносильна предоставлению ему права произвольно определять, какое оборудование может быть подключено к общественной сети, и тем самым дает ему явное преимущество перед конкурентами, которое противоречит равенству возможностей участников торговли, без которого невозможно существование неискаженной системы конкуренции. Такое ограничение конкуренции не может быть оправдано общественной услугой общего экономического интереса». СЕС рекомендовал, чтобы правительство Бельгии создало независимый орган для утверждения технических требований к телефонам, поскольку было неправильно, чтобы государственная компания и производила телефоны, и устанавливала стандарты. Рынок RTT был открыт для конкуренции. Интересным аспектом дела является то, что СЕС истолковал исключительные полномочия RTT как «злоупотребление» своим доминирующим положением, поэтому не требовалось каких-либо фактических «действий» со стороны RTT, свидетельствующих о злоупотреблении. Этот вопрос был далее рассмотрен в деле Albany International. Albany International – текстильная компания, которая нашла дешевого поставщика пенсионных услуг для своих сотрудников. Она отказалась платить взносы в «Текстильный отраслевой пенсионный фонд», которому государство предоставило исключительное право. Albany утверждала, что эта схема противоречит антимонопольному законодательству ЕС. СЕС постановил, что схема нарушает тогдашнюю статью 86(1), поскольку «предприятия не могут передавать управление такой пенсионной схемой единственному страховщику, а возникающее ограничение конкуренции является прямым следствием исключительного права, предоставленного отраслевому пенсионному фонду». Однако схема была оправдана в соответствии с тогдашней статьей 86(2) как услуга общего экономического интереса.

Article 106(2) of the TFEU states that nothing in the rules can be used to obstruct a member state's right to deliver public services, but that otherwise public enterprises must play by the same rules on collusion and abuse of dominance as everyone else. Services of general economic interest is more technical term for what are commonly called public services. The settlement under the European Treaties was meant to preserve Europe's social character and institutions. Article 86 refers first of all to "undertakings", which has been defined to restrict the scope of competition law's application. In Cisal a managing director challenged the state's compulsory workplace accident and disease insurance scheme. This was run by a body known as "INAIL". The ECJ held that the competition laws in this instance were not applicable. "Undertaking" was a term that should be reserved for entities that carried on some kind of economic activity. INAIL operated according to the principle of solidarity, because for example, contributions from high paid workers subsidise the low paid workers. Their activities therefore fall outside competition law's scope. The substance of Article 106(2) also makes clear that competition law will be applied generally, but not where public services being provided might be obstructed. An example is shown in the ‘'Ambulanz Gloeckner'’ case. In Rheinland Pfalz, Germany, ambulances were provided exclusively by a company that also had the right to provide some non emergency transport. The rationale was that ambulances were not profitable, not the other transport forms were, so the company was allowed to set profits of one sector off to the other, the alternative being higher taxation. The ECJ held that this was legitimate, clarifying that,

"the extension of the medical aid organisations' exclusive rights to the non emergency transport sector does indeed enable them to discharge their general interest task of providing emergency transport in conditions of economic equilibrium. The possibility that would be open to private operators to concentrate, in the non emergency sector, on more profitable journeys could affect the degree of economic viability of the service provided and, consequently, jeopardise the quality and reliability of that service." The ECJ did however insist that demand on the "subsidising" market must be met by the state's regime. In other words, the state is always under a duty to ensure efficient service. Political concern for the maintenance of a social European economy was expressed during the drafting of the Treaty of Amsterdam, where a new Article 16 was inserted. This affirms, "the place occupied by services of general economic interest in the shared values of the Union as well as their role in promoting social and territorial cohesion." The ongoing debate is at what point the delicate line between the market and public services ought to be drawn. EU Member states must not allow or assist businesses ("undertakings" in EU jargon) to infringe European Union competition law. As the European Union is made up of independent member states, both competition policy and the creation of the European single market could be rendered ineffective were member states free to support national companies as they saw fit. A 2013 Civitas report lists some of the artifices used by participants to skirt the state aid rules on procurement. Companies affected by article 106 may be state owned or privately owned companies which are given special rights such as near or total monopoly to provide a certain service. The leading case in 1991, Régie des Télegraphes et des Téléphones v GB Inno BM, which involved a small telephone equipment maker, GB and the Belgian state telephone provider, RTT, which had the exclusive power to grant approved phones to connect to the telephone network. GB was selling its phones, which were unapproved by RTT, and at lower prices than RTT sold theirs. RTT sued them, demanding that GB inform customers that their phones were unapproved. GB argued that the special rights enjoyed by RTT under Belgian law infringed Article 86, and the case went to the European Court of Justice (ECJ). The ECJ held that,

"To entrust to an undertaking which markets telephone equipment the task of drawing up specifications for such equipment, of monitoring their application and granting type approval in respect thereof is tantamount to conferring on it the power to determine at will which equipment can be connected to the public network and thus gives it an obvious advantage over its competitors which is inimical to the equality of chances of traders, without which the existence of an undistorted system of competition cannot be guaranteed. Such a restriction on competition cannot be regarded as justified by a public service of general economic interest "

The ECJ recommended that the Belgian government have an independent body to approve phone specifications, because it was wrong to have the state company both making phones and setting standards. RTT's market was opened to competition. An interesting aspect of the case was that the ECJ interpreted the effect of RTT's exclusive power as an "abuse" of its dominant position, so no abusive "action" as such by RTT needed to take place. The issue was further considered in Albany International Albany was a textile company, which found a cheap pension provider for its employees. It refused to pay contributions to the "Textile Trade Industry Fund", which the state had given the exclusive right to. Albany argued that the scheme was contrary to EU Competition law. The ECJ ruled that the scheme infringed then Article 86(1), as "undertakings are unable to entrust the management of such a pension scheme to a single insurer and the resulting restriction of competition derives directly from the exclusive right conferred on the sectoral pension fund." But the scheme was justified under then Article 86(2), being a service of general economic interest.

Теория

Цели статьи 101 ДФЕС не ясны. Существуют две основные точки зрения. Преобладающее мнение состоит в том, что при ее применении учитываются лишь интересы потребителей. Однако в недавно опубликованной книге утверждается, что эта позиция ошибочна и что при оценке также следует принимать во внимание иные общественно значимые цели государств-членов и Европейского Союза (например, охрана здоровья и окружающей среды). Если этот аргумент верен, это может существенно повлиять на исход дел и на процесс модернизации в целом. Теоретическое обоснование слияний заключается в том, что они позволяют снизить транзакционные издержки по сравнению с функционированием на открытом рынке посредством двусторонних контрактов. Концентрация может способствовать увеличению эффекта масштаба и расширению сферы деятельности. Однако компании часто злоупотребляют возросшей рыночной властью, увеличенной долей рынка и сокращением числа конкурентов, что негативно сказывается на условиях, предлагаемых потребителям. Контроль за слияниями предполагает прогнозирование возможного состояния рынка, а не обладание полной информацией и вынесение суждений.