Доктрина «ясной и непосредственной опасности» в американском конституционном праве.

Введение

Доктрина свободы слова в конституционном праве США

Принцип «ясной и непосредственной опасности» был доктриной, принятой Верховным судом Соединенных Штатов для определения условий, при которых могут быть наложены ограничения на свободы слова, прессы и собраний, гарантированные Первой поправкой. Разработанный судьей Оливером Венделлом Холмсом-младшим для уточнения теста «склонности к злу», он так и не был полностью принят, и оба теста в конечном итоге были заменены в 1969 году тестом «неминуемого противоправного действия», установленным в деле Brandenburg v. Ohio.

История

До начала XX века в США большинство ограничений свободы слова вводились с целью предотвращения определенных видов высказываний. Хотя некоторые виды речи продолжают запрещаться заранее, опасные высказывания стали наказываться уже после их совершения в начале 1900-х годов, в период, когда суды США в основном опирались на доктрину, известную как тест «плохой тенденции». Этот тест, основанный на английском общем праве, позволял запрещать речь, если она имела тенденцию наносить вред общественному благосостоянию. В своем итоговом мнении судья Оливер Уэнделл Холмс-младший ввел тест «ясной и непосредственной опасности», который стал важной концепцией в праве Первой поправки. Вопрос в каждом деле заключается в том, произнесены ли слова при таких обстоятельствах и обладают ли они таким характером, чтобы создавать ясную и непосредственную опасность наступления тех негативных последствий, предотвращению которых имеет право Конгресс Соединенных Штатов. Это вопрос близости и степени. Когда нация находится в состоянии войны, многие вещи, которые можно было бы сказать в мирное время, настолько препятствуют ее усилиям, что их произнесение не будет терпеться до тех пор, пока люди сражаются, и ни один суд не может рассматривать их как защищенные каким-либо конституционным правом. В деле *Frohwerk v. United States* (1919) судья Холмс резюмировал критические замечания журналиста о военной политике США и заявил об этих замечаниях следующее: «Возможно, все это можно было бы сказать или написать даже во время войны при обстоятельствах, которые не сделали бы это преступлением. Мы не теряем права осуждать ни меры, ни людей только потому, что страна находится в состоянии войны». Это заявление «является важным дополнением к первоначальному разъяснению теста «ясной и непосредственной опасности» в том смысле, что оно указывает на то, что даже во время войны суды должны рассматривать критику правительственной политики и должностных лиц как защищенную речь». Хотя этот тест иногда упоминался в последующих решениях, Верховный суд так и не одобрил его в качестве теста, который должны использовать нижестоящие суды при оценке конституционности законодательства, регулирующего свободу слова. Суд продолжал использовать тест «плохой тенденции» в начале XX века в таких делах, как *Abrams v. United States* (1919), который подтвердил обвинительный приговор антивоенным активистам, распространявшим листовки, призывающие рабочих срывать военные усилия. В деле *Abrams* судьи Холмс и Брандейс выразили несогласие и призвали к использованию теста «ясной и непосредственной опасности», который обеспечивал большую защиту свободы слова. В деле *Gitlow v. New York* (1925) Суд применил Первую поправку к штатам и подтвердил обвинительный приговор Гитлоу за публикацию «Манифеста левых». Решение по делу *Gitlow* было принято на основе теста «плохой тенденции», но решение большинства признало обоснованность теста «ясной и непосредственной опасности», однако пришло к выводу, что его применение ограничено ситуациями, подобными делу *Schenck*, когда речь не была конкретно запрещена законодательным органом. Брандейс и Холмс вновь продвигали тест «ясной и непосредственной опасности», на этот раз в отдельном мнении по делу *Whitney v. California* (1927). Большинство не приняло и не использовало этот тест, но отдельное мнение побудило Суд поддержать более широкую защиту свободы слова и предположило, что для запрета речи необходимо использовать более ограничительную формулировку – «неминуемая опасность», а не «непосредственная опасность». После дела *Whitney* тест «плохой тенденции» продолжал использоваться Судом в таких делах, как *Stromberg v. California*, в котором закон Калифорнии 1919 года, запрещающий красные флаги, был признан неконституционным. Тест «ясной и непосредственной опасности» был использован большинством в деле *Thornhill v. Alabama* (1940), в котором закон штата, запрещающий пикетирование, был признан недействительным. Хотя Суд ссылался на тест «ясной и непосредственной опасности» в нескольких решениях, последовавших за делом *Thornhill*, тест «плохой тенденции» не был явно отменен. Важность свободы слова в контексте «ясной и непосредственной опасности» была подчеркнута в деле *Terminiello v. City of Chicago* (1949), в котором Верховный суд отметил, что жизнеспособность гражданских и политических институтов в обществе зависит от свободной дискуссии. Демократия требует свободы слова, поскольку только посредством свободных дебатов и свободного обмена идеями правительство остается отзывчивым к воле народа и достигаются мирные перемены. Федеральный апелляционный суд заслушал устные аргументы по делу CPUSA 21–23 июня 1950 года. Судья Лирнед Хэнд рассмотрел тест «ясной и непосредственной опасности», но его мнение приняло подход баланса интересов, аналогичный предложенному в деле *American Communications Association v. Douds*. Подсудимые обжаловали решение Второго апелляционного округа в Верховном суде в деле *Dennis v. United States*. Решение 6–2 было вынесено 4 июня 1951 года и подтвердило решение Хэнда. В мнении председателя Верховного суда Фреда Винсона говорилось, что Первая поправка не требует, чтобы правительство ждало «до тех пор, пока переворот не будет готов к исполнению, планы будут разработаны и будет подан сигнал», прежде чем пресекать подрывные заговоры. В своем мнении Винсон поддержал подход баланса интересов, использованный судьей Хэндом:

Before the 20th century, most restrictions on free speech issues in the United States were imposed to prevent certain types of speech. Although certain kinds of speech continue to be prohibited in advance, dangerous speech started to be punished after the fact in the early 1900s, at a time when US courts primarily relied on a doctrine known as the bad tendency test. Rooted in English common law, the test permitted speech to be outlawed if it had a tendency to harm public welfare. In his majority opinion, Justice Oliver Wendell Holmes Jr. introduced the clear and present danger test, which would become an important concept in First Amendment law
The question in every case is whether the words used are used in such circumstances and are of such a nature as to create a clear and present danger that they will bring about the substantive evils that the United States Congress has a right to prevent. It is a question of proximity and degree. When a nation is at war, many things that might be said in time of peace are such a hindrance to its effort that their utterance will not be endured so long as men fight, and that no Court could regard them as protected by any constitutional right. In Frohwerk v. United States (1919) Jusitce Holmes summarized comments critical of U. S. wartime policies written by a newspaperman and stated about these comments the following: "It may be that all this might be said or written even in time of war in circumstances that would not make it a crime. We do not lose our right to condemn either measures or men because the country is at war." This statement "represents an important addendum to the original explication of the clear and present danger test in that it specifies that even during war, courts should regard criticism of government policies and officials as protected speech." Although sometimes mentioned in subsequent rulings, the clear and present danger test was never endorsed by the Supreme Court as a test to be used by lower courts when evaluating the constitutionality of legislation that regulated speech. The Court continued to use the bad tendency test during the early 20th century in cases such as 1919's Abrams v. United States, which upheld the conviction of antiwar activists who passed out leaflets encouraging workers to impede the war effort. In Abrams, Holmes and Justice Brandeis dissented and encouraged the use of the clear and present test, which provided more protection for speech. In 1925's Gitlow v. New York, the Court made the First Amendment applicable against the states and upheld the conviction of Gitlow for publishing the "Left wing manifesto". Gitlow was decided based on the bad tendency test, but the majority decision acknowledged the validity of the clear and present danger test, yet concluded that its use was limited to Schenck like situations where the speech was not specifically outlawed by the legislature. Brandeis and Holmes again promoted the clear and present danger test, this time in a concurring opinion in 1927's Whitney v. California decision. The majority did not adopt or use the clear and present danger test, but the concurring opinion encouraged the Court to support greater protections for speech, and it suggested that "imminent danger"a more restrictive wording than "present danger"should be required before speech can be outlawed. After Whitney, the bad tendency test continued to be used by the Court in cases such as Stromberg v. California, which held that a 1919 California statute banning red flags was unconstitutional. The clear and present danger test was invoked by the majority in the 1940 Thornhill v. Alabama decision in which a state anti picketing law was invalidated. Although the Court referred to the clear and present danger test in a few decisions following Thornhill, the bad tendency test was not explicitly overruled, The importance of freedom of speech in the context of "clear and present danger" was emphasized in Terminiello v. City of Chicago (1949), in which the Supreme Court noted that the vitality of civil and political institutions in society depends on free discussion. Democracy requires free speech because it is only through free debate and free exchange of ideas that government remains responsive to the will of the people and peaceful change is effected. The federal appeals court heard oral arguments in the CPUSA case on June 21–23, 1950. Judge Learned Hand considered the clear and present danger test, but his opinion adopted a balancing approach similar to that suggested in American Communications Association v. Douds. The defendants appealed the Second Circuit's decision to the Supreme Court in Dennis v. United States. The 6–2 decision was issued on June 4, 1951, and upheld Hand's decision. Chief Justice Fred Vinson's opinion stated that the First Amendment does not require that the government must wait "until the putsch is about to be executed, the plans have been laid and the signal is awaited" before it interrupts seditious plots. In his opinion, Vinson endorsed the balancing approach used by Judge Hand:

Председатель Лирнед Хэнд истолковал фразу «ясная и непосредственная опасность» следующим образом: «В каждом случае [суды] должны спрашивать, оправдывает ли тяжесть «зла», уменьшенная его маловероятностью, такое посягательство на свободу слова, которое необходимо, чтобы избежать опасности». Мы принимаем это утверждение правила. Как сформулировал его председатель Хэнд, оно столь же кратко и всеобъемлюще, как и любое другое, которое мы могли бы разработать на данный момент. Оно учитывает те факторы, которые мы считаем уместными, и соотносит их значение. Большего мы не можем ожидать от слов.

Важность

После дела Schenck v. United States, понятие «четкая и настоящая опасность» стало как общепринятой метафорой для свободы слова, гарантированной Первой поправкой, так и стандартным критерием в судебных разбирательствах, где закон США ограничивает права граждан, закрепленные Первой поправкой; закон признается конституционным, если будет доказано, что запрещенная им речь представляет собой «четкую и настоящую опасность». Однако критерий «явной и непосредственной опасности», установленный в деле Schenck, был заменен в 1969 году делом Brandenburg v. Ohio, а сам критерий был уточнен до определения того, спровоцирует ли речь «неминуемое противоправное действие». Подавляющее большинство ученых-правоведов пришли к выводу, что при написании решения по делу Schenck судья Холмс не намеревался отменять тест «склонности к злому», который был установлен в английском деле R. v. Hicklin 1868 года и включен в американскую юриспруденцию в деле Верховного суда США 1904 года U. S. ex rel. Turner v. Williams. Это подтверждается использованием слова «склонность» (tendency) в самом деле Schenck, абзацем в решении Schenck, объясняющим, что фактический вред, причиненный речью, не является обязательным условием для осуждения, а также применением теста «склонности к злому» в параллельных делах Frohwerk v. United States и Debs v. United States (оба ссылаются на Schenck, не используя термин «четкая и настоящая опасность»). Однако в последующем эссе Захарии Чафи «Свобода слова во время войны» утверждалось, что, несмотря на контекст, Холмс намеревался заменить «четкую и настоящую опасность» более защитным стандартом свободы слова – тестом «склонности к злому». Тест «склонности к злому» был гораздо более расплывчатым, поскольку речь могла быть наказуема даже при отсутствии явной опасности, и поэтому он был решительно отвергнут только что созданным Американским союзом гражданских свобод и другими либертарианцами того времени. Прочитав статью Чафи, Холмс решил ретроспективно переосмыслить значение термина «четкая и настоящая опасность» и согласился с характеристикой нового критерия, предложенной Чафи, в своем отдельном мнении по делу Abrams v. United States, всего через шесть месяцев после Schenck. Решения по делам Schenck, Frohwerk и Debs были единогласными, в то время как решение по делу Abrams – нет.

Following Schenck v. United States, "clear and present danger" became both a public metaphor for First Amendment speech and a standard test in cases before the Court where a United States law limits a citizen's First Amendment rights; the law is deemed to be constitutional if it can be shown that the language it prohibits poses a "clear and present danger". However, the "clear and present danger" criterion of the Schenck decision was replaced in 1969 by Brandenburg v. Ohio, and the test refined to determining whether the speech would provoke an "imminent lawless action". The vast majority of legal scholars have concluded that in writing the Schenck opinion, Justice Holmes never meant to replace the "bad tendency" test which had been established in the 1868 English case R. v. Hicklin and incorporated into American jurisprudence in the 1904 Supreme Court case U. S. ex rel. Turner v. Williams. This is demonstrated by the use of the word "tendency" in Schenck itself, a paragraph in Schenck explaining that the success of speech in causing the actual harm was not a prerequisite for conviction, and use of the bad tendency test in the simultaneous Frohwerk v. United States and Debs v. United States decisions (both of which cite Schenck without using the words "clear and present danger"). However, a subsequent essay by Zechariah Chafee titled "Freedom of Speech in War Time" argued despite context that Holmes had intended to substitute clear and present danger for the bad tendency standard a more protective standard of free speech. Bad tendency was a far more ambiguous standard where speech could be punished even in the absence of identifiable danger, and as such was strongly opposed by the fledgling American Civil Liberties Union and other libertarians of the time. Having read Chafee's article, Holmes decided to retroactively reinterpret what he had meant by "clear and present danger" and accepted Chafee's characterization of the new test in his dissent in Abrams v. United States just six months after Schenck. Schenck, Frohwerk, and Debs all resulted in unanimous decisions, while Abrams did not.

Бранденбург

В течение двух десятилетий после решения по делу Дэнниса вопросы свободы слова, связанные с призывами к насилию, разрешались с помощью балансирующих тестов, таких как тот, который был впервые сформулирован в деле Дэнниса. В 1969 году в знаковом деле "Бранденбург против Огайо" суд установил более надежную защиту свободы слова, постановив, что "конституционные гарантии свободы слова и печати не позволяют штату запрещать или преследовать по закону призывы к применению силы или нарушению закона, за исключением случаев, когда такие призывы направлены на немедленное подстрекательство к незаконным действиям или их провоцирование". В настоящее время "Бранденбургский стандарт" является основой, применяемой судом при рассмотрении вопросов свободы слова, связанных с призывами к насилию.