Законодательство о поддержании рыночной конкуренции

Введение

Право, поддерживающее конкуренцию на рынке

Право конкуренции – это отрасль права, которая способствует или стремится поддерживать конкуренцию на рынке путем регулирования антиконкурентного поведения компаний. Право конкуренции реализуется посредством государственного и частного принуждения. Оно также известно как антимонопольное право (или просто антимонополия), закон о борьбе с монополиями.

История права конкуренции восходит к Римской империи. Деловые практики рыночных торговцев, гильдий и правительств всегда подвергались тщательному контролю, а иногда и серьезным санкциям. С 20-го века право конкуренции стало глобальным. Две крупнейшие и наиболее влиятельные системы регулирования конкуренции – это антимонопольное право Соединенных Штатов и право конкуренции Европейского Союза. Национальные и региональные органы по конкуренции по всему миру сформировали международные сети поддержки и обеспечения соблюдения. Современное право конкуренции исторически развивалось на национальном уровне для содействия и поддержания добросовестной конкуренции на рынках, главным образом в пределах территориальных границ национальных государств. Национальное право конкуренции обычно не распространяется на деятельность за пределами территориальных границ, если она не оказывает существенного влияния на уровне национального государства. Защита международной конкуренции регулируется международными соглашениями о конкуренции. В 1945 году, в ходе переговоров, предшествовавших принятию Генерального соглашения по тарифам и торговле (ГАТТ) в 1947 году, в Устав Международной торговой организации были предложены ограниченные международные обязательства в области конкуренции. Эти обязательства не были включены в ГАТТ, но в 1994 году, с завершением Уругвайского раунда многосторонних переговоров ГАТТ, была создана Всемирная торговая организация (ВТО). Соглашение об учреждении ВТО включало ряд ограниченных положений по различным вопросам трансграничной конкуренции на отраслевой основе. Право конкуренции не смогло предотвратить монополизацию экономической деятельности. «Мировая экономика доминируется горсткой могущественных транснациональных корпораций (ТНК). Только 737 крупнейших держателей аккумулируют 80% контроля над стоимостью всей сети, а контроль гораздо более неравномерно распределен, чем богатство. В частности, акторы с самым высоким рейтингом обладают контролем, в десять раз превышающим тот, который можно было бы ожидать, исходя из их богатства. Недавние исследования показали, что когда финансовая сеть очень плотно связана, она подвержена системному риску. Действительно, в хорошие времена сеть кажется устойчивой, а в плохие времена фирмы одновременно испытывают трудности. Эта критическая особенность была отмечена во время недавних (2009 год) финансовых потрясений».

The history of competition law reaches back to the Roman Empire. The business practices of market traders, guilds and governments have always been subject to scrutiny, and sometimes severe sanctions. Since the 20th century, competition law has become global. The two largest and most influential systems of competition regulation are United States antitrust law and European Union competition law. National and regional competition authorities across the world have formed international support and enforcement networks. Modern competition law has historically evolved on a national level to promote and maintain fair competition in markets principally within the territorial boundaries of nation states. National competition law usually does not cover activity beyond territorial borders unless it has significant effects at nation state level. The protection of international competition is governed by international competition agreements. In 1945, during the negotiations preceding the adoption of the General Agreement on Tariffs and Trade (GATT) in 1947, limited international competition obligations were proposed within the Charter for an International Trade Organisation. These obligations were not included in GATT, but in 1994, with the conclusion of the Uruguay Round of GATT multilateral negotiations, the World Trade Organization (WTO) was created. The Agreement Establishing the WTO included a range of limited provisions on various cross border competition issues on a sector specific basis. Competition law has failed to prevent monopolization of economic activity. "The global economy is dominated by a handful of powerful transnational corporations (TNCs). Only 737 top holders accumulate 80% of the control over the value of all network control is much more unequally distributed than wealth. In particular, the top ranked actors hold a control ten times bigger than what could be expected based on their wealth. Recent works have shown that when a financial network is very densely connected it is prone to systemic risk. Indeed, while in good times the network is seemingly robust, in bad times firms go into distress simultaneously. This knife edge property was witnessed during the recent (2009) financial turmoil "

Римское законодательство

Ранний пример был зафиксирован во время Римской республики около 50 г. до н.э. Для защиты торговли зерном налагались крупные штрафы на тех, кто прямо, намеренно и коварно препятствовал движению судов с поставками. При Диоклетиане в 301 г. н.э. был издан эдикт, предусматривающий смертную казнь за нарушение тарифной системы, например, за скупку, сокрытие или искусственное создание дефицита товаров первой необходимости. Это также предусматривало конфискацию имущества и изгнание для любых торговых объединений или совместных действий частных или императорских монополий. Зенон отменил все ранее выданные исключительные права. Позднее Юстиниан I ввел законодательство о выплате должностным лицам за управление государственными монополиями. Однако забота о справедливых ценах также привела к попыткам прямого регулирования рынка. При Генрихе III в 1266 году был принят закон, устанавливающий цены на хлеб и эль в соответствии с ценами на зерно, установленными ассизами. Наказания за нарушение включали штрафы, публичное порицание и телегу для осужденных. В XIV веке один из законов называл перекупщиков «угнетателями бедных и всего общества, врагами всей страны». При короле Эдуарде III Статут о рабочих 1349 года устанавливал заработную плату ремесленников и рабочих и предписывал продажу продуктов питания по умеренным ценам. Помимо существующих штрафов, статут предусматривал, что торговцы, завышающие цены, должны были выплатить пострадавшей стороне двойную сумму полученной прибыли, принцип, который был воспроизведен в виде тройных убытков в качестве санкции в антимонопольном законодательстве США. Также при Эдуарде III было принято следующее законодательное положение, запрещающее торговые сговоры: мы постановили и установили, что ни один купец или иной не должен вступать в конфедерации, заговоры, тайные соглашения, замыслы или распространять слухи, или разрабатывать злонамеренные планы, которые могут привести к подрыву, нарушению, ослаблению или упадку указанных торговых центров или чего-либо, что к ним относится или может относиться. В континентальной Европе принципы конкуренции развивались в рамках lex mercatoria. Примеры законодательства, закрепляющего принципы конкуренции, включают constitutiones juris metallici Венцеслава II Богемского между 1283 и 1305 годами, осуждающие объединение торговцев рудой с целью повышения цен; Муниципальные уставы Флоренции 1322 и 1325 годов следовали законодательству Зенона против государственных монополий; и при императоре Карле V в Священной Римской империи был принят закон «о предотвращении убытков, возникающих в результате монополий и ненадлежащих контрактов, которые многие купцы и ремесленники заключали в Нидерландах». В 1553 году Генрих VIII вновь ввел тарифы на продукты питания, чтобы стабилизировать цены в условиях колебаний поставок из-за рубежа. В тексте закона говорилось, что, поскольку установить определенные цены на подобные товары очень сложно и трудно [в этом есть необходимость, потому что] цены на эти продукты питания часто необоснованно завышаются из-за жадности и алчности владельцев, которые скупают и перепродают их по ценам, не имеющим разумных или справедливых оснований, что наносит большой ущерб и разоряет подданных короля. Примерно в это время развивались организации, представляющие различные торговые и ремесленные группы, известные как гильдии, которые пользовались многими льготами и освобождениями от законов против монополий. Эти привилегии были отменены только Актом о муниципальных корпорациях 1835 года.

An early example was enacted during the Roman Republic around 50 BC. To protect the grain trade, heavy fines were imposed on anyone directly, deliberately, and insidiously stopping supply ships. Under Diocletian in 301 A. D., an edict imposed the death penalty for anyone violating a tariff system, for example by buying up, concealing, or contriving the scarcity of everyday goods. This provided for confiscation of property and banishment for any trade combination or joint action of monopolies private or granted by the Emperor. Zeno rescinded all previously granted exclusive rights. Justinian I subsequently introduced legislation to pay officials to manage state monopolies. But concern for fair prices also led to attempts to directly regulate the market. Under Henry III an act was passed in 1266 to fix bread and ale prices in correspondence with grain prices laid down by the assizes. Penalties for breach included amercements, pillory and tumbrel. A 14th century statute labelled forestallers as "oppressors of the poor and the community at large and enemies of the whole country". Under King Edward III the Statute of Labourers of 1349 fixed wages of artificers and workmen and decreed that foodstuffs should be sold at reasonable prices. On top of existing penalties, the statute stated that overcharging merchants must pay the injured party double the sum he received, an idea that has been replicated in punitive treble damages under US antitrust law. Also under Edward III, the following statutory provision outlawed trade combination. we have ordained and established, that no merchant or other shall make Confederacy, Conspiracy, Coin, Imagination, or Murmur, or Evil Device in any point that may turn to the Impeachment, Disturbance, Defeating or Decay of the said Staples, or of anything that to them pertaineth, or may pertain. In continental Europe, competition principles developed in lex mercatoria. Examples of legislation enshrining competition principles include the constitutiones juris metallici by Wenceslaus II of Bohemia between 1283 and 1305, condemning combination of ore traders increasing prices; the Municipal Statutes of Florence in 1322 and 1325 followed Zeno's legislation against state monopolies; and under Emperor Charles V in the Holy Roman Empire a law was passed "to prevent losses resulting from monopolies and improper contracts which many merchants and artisans made in the Netherlands". In 1553, Henry VIII of England reintroduced tariffs for foodstuffs, designed to stabilize prices, in the face of fluctuations in supply from overseas. So the legislation read here that whereas,

it is very hard and difficult to put certain prices to any such things [it is necessary because] prices of such victuals be many times enhanced and raised by the Greedy Covetousness and Appetites of the Owners of such Victuals, by occasion of ingrossing and regrating the same, more than upon any reasonable or just ground or cause, to the great damage and impoverishing of the King's subjects. Around this time organizations representing various tradesmen and handicrafts people, known as guilds had been developing, and enjoyed many concessions and exemptions from the laws against monopolies. The privileges conferred were not abolished until the Municipal Corporations Act 1835.

Раннее право конкуренции в Европе

Английское общее право об ограничении торговли является прямым предшественником современного антимонопольного законодательства, впоследствии разработанного в США. Оно основывалось на запрете соглашений, противоречащих публичной политике, если только не могла быть доказана их разумность. Фактически, оно запрещало соглашения, направленные на ограничение чужой торговли. Дело 1414 года, касающееся Dyer’s, является первым известным ограничительным торговым соглашением, рассмотренным в рамках английского общего права. Красильщик дал обязательство не заниматься своей профессией в том же городе, что и истец, в течение шести месяцев, но истец ничего не обещал взамен. Услышав попытку истца добиться соблюдения этого ограничения, судья Халл воскликнул: «Если бы истец был здесь, он должен был бы сидеть в тюрьме, пока не заплатит штраф королю!». Суд отказал во взыскании обязательства за нарушение соглашения, поскольку оно было признано ограничением торговли. Впоследствии английские суды вынесли ряд решений, которые постепенно развили прецедентное право, связанное с конкуренцией, которое в конечном итоге было кодифицировано в статутном праве. Европа в XVI веке быстро менялась. Новый свет был только что открыт, заморская торговля и добыча приносили богатство в международную экономику, а взгляды предпринимателей менялись. В 1561 году в Англии была введена система промышленных монопольных лицензий, аналогичная современным патентам. Однако к правлению королевы Елизаветы I эта система, как сообщалось, злоупотреблялась и использовалась исключительно для сохранения привилегий, не стимулируя инновации или производство. В ответ английские суды разработали прецедентное право в отношении ограничительных деловых практик. За статутным законом последовало единогласное решение по делу Darcy v. Allein 1602 года, также известному как «Дело о монополиях», в Королевской скамье, объявившее недействительным исключительное право, предоставленное королевой Елизаветой I Дарси на импорт игральных карт в Англию. Затем, в 1684 году, в деле East India Company v. Sandys было решено, что исключительные права на торговлю исключительно за пределами королевства были законными, поскольку только крупные и влиятельные компании могли торговать в условиях, преобладающих за рубежом. Развитие раннего антимонопольного законодательства в Англии и Европе шло параллельно с распространением таких трудов, как «Исследование о природе и причинах богатства народов» Адама Смита, который впервые сформулировал концепцию рыночной экономики. В то же время индустриализация заменила отдельных ремесленников или группы ремесленников на наемных рабочих и машинное производство. Коммерческий успех все больше зависел от максимизации производства при минимизации затрат. Следовательно, размер компании становился все более важным, и ряд европейских стран отреагировали на это принятием законов, регулирующих крупные компании, ограничивающие торговлю. После Французской революции 1789 года закон от 14–17 июня 1791 года объявил недействительными, неконституционными и враждебными свободе соглашения между членами одной и той же отрасли, устанавливающие цены на продукцию или труд. Аналогично, австрийский Уголовный кодекс 1852 года установил, что «соглашения о повышении цены на товар в ущерб общественности должны наказываться как проступки». В 1870 году Австрия отменила штрафы, хотя такие соглашения оставались недействительными. Однако в Германии законы четко санкционировали соглашения между фирмами о повышении цен. На протяжении XVIII и XIX веков в Европе развивались идеи о том, что доминирующие частные компании или законные монополии могут чрезмерно ограничивать торговлю. Однако, как и в конце XIX века, в Европе разразилась депрессия, известная как Паника 1873 года, идеи конкуренции потеряли популярность, и возникло мнение, что компании должны сотрудничать, формируя картели, чтобы противостоять огромному давлению на цены и прибыль.

The English common law of restraint of trade is the direct predecessor to modern competition law later developed in the US. It is based on the prohibition of agreements that ran counter to public policy, unless the reasonableness of an agreement could be shown. It effectively prohibited agreements designed to restrain another's trade. The 1414 Dyer's is the first known restrictive trade agreement to be examined under English common law. A dyer had given a bond not to exercise his trade in the same town as the plaintiff for six months but the plaintiff had promised nothing in return. On hearing the plaintiff's attempt to enforce this restraint, Hull J exclaimed, "per Dieu, if the plaintiff were here, he should go to prison until he had paid a fine to the King". The court denied the collection of a bond for the dyer's breach of agreement because the agreement was held to be a restriction on trade. English courts subsequently decided a range of cases which gradually developed competition related case law, which eventually were transformed into statute law. Europe around the 16th century was changing quickly. The new world had just been opened up, overseas trade and plunder was pouring wealth through the international economy and attitudes among businessmen were shifting. In 1561 a system of Industrial Monopoly Licenses, similar to modern patents had been introduced into England. But by the reign of Queen Elizabeth I, the system was reputedly much abused and used merely to preserve privileges, encouraging nothing new in the way of innovation or manufacture. In response English courts developed case law on restrictive business practices. The statute followed the unanimous decision in Darcy v. Allein 1602, also known as the Case of Monopolies, of the King's Bench to declare void the sole right that Queen Elizabeth I had granted to Darcy to import playing cards into England. Then in 1684, in East India Company v. Sandys it was decided that exclusive rights to trade only outside the realm were legitimate, on the grounds that only large and powerful concerns could trade in the conditions prevailing overseas. The development of early competition law in England and Europe progressed with the diffusion of writings such as The Wealth of Nations by Adam Smith, who first established the concept of the market economy. At the same time industrialisation replaced the individual artisan, or group of artisans, with paid labourers and machine based production. Commercial success became increasingly dependent on maximizing production while minimizing cost. Therefore, the size of a company became increasingly important, and a number of European countries responded by enacting laws to regulate large companies that restricted trade. Following the French Revolution in 1789 the law of 14–17 June 1791 declared agreements by members of the same trade that fixed the price of an industry or labour as void, unconstitutional, and hostile to liberty. Similarly, the Austrian Penal Code of 1852 established that "agreements to raise the price of a commodity to the disadvantage of the public should be punished as misdemeanours". Austria passed a law in 1870 abolishing the penalties, though such agreements remained void. However, in Germany laws clearly validated agreements between firms to raise prices. Throughout the 18th and 19th centuries, ideas that dominant private companies or legal monopolies could excessively restrict trade were further developed in Europe. However, as in the late 19th century, a depression spread through Europe, known as the Panic of 1873, ideas of competition lost favour, and it was felt that companies had to co operate by forming cartels to withstand huge pressures on prices and profits.

Современное право конкуренции

В то время как развитие антимонопольного законодательства в Европе застопорилось в конце XIX века, в 1889 году Канада приняла закон, который считается первым антимонопольным законом в новейшей истории. Закон о предотвращении и подавлении объединений, ограничивающих торговлю, был принят за год до того, как Соединенные Штаты приняли самый известный закон о конкуренции – Закон Шермана 1890 года. Он был назван в честь сенатора Джона Шермана, который утверждал, что Закон "не провозглашает новый правовой принцип, а применяет старые и общепризнанные принципы общего права".

Антимонопольные меры США

Закон Шермана 1890 года был направлен на запрет ограничения конкуренции крупными компаниями, которые сотрудничали с конкурентами для фиксации объемов производства, цен и долей рынка, сначала посредством пулов, а затем посредством трастов. Трасты впервые появились на железнодорожном транспорте США, где потребность в капитале для строительства железных дорог препятствовала развитию конкуренции на тогда малонаселенных территориях. Этот траст позволял железным дорогам дискриминировать потребителей и предприятия в отношении тарифов и предоставляемых услуг, а также уничтожать потенциальных конкурентов. Различные трасты могли доминировать в разных отраслях. В 1880-х годах траст компании Standard Oil контролировал несколько рынков, включая рынки мазута, свинца и виски. Рудольф Периц утверждал, что антимонопольное законодательство в Соединенных Штатах развивалось вокруг двух иногда противоречивых концепций конкуренции: во-первых, индивидуальной свободы, свободной от государственного вмешательства, а во-вторых, справедливой конкурентной среды, свободной от чрезмерной экономической власти. С момента принятия Закона Шермана правоприменение антимонопольного законодательства основывалось на различных экономических теориях, принятых правительством. Раздел 1 Закона Шермана объявил незаконным "любой договор, в форме траста или иным образом, или сговор, ограничивающий торговлю или коммерцию между штатами или с иностранными государствами". Раздел 2 запрещает монополии, или попытки и сговоры с целью монополизации. После принятия закона в 1890 году суды США стали применять эти принципы к бизнесу и рынкам. Суды применяли закон без последовательного экономического анализа до 1914 года, когда он был дополнен законом Клейтона, который конкретно запрещал эксклюзивные соглашения, особенно соглашения о привязке и перекрестные директоранты, а также слияния, осуществляемые путем покупки акций. Начиная с 1915 года, суды часто применяли анализ "разумности" к делам о конкуренции. Однако этот период характеризовался недостаточным правоприменением антимонопольного законодательства. С 1936 по 1972 год применение судами антимонопольного законодательства было доминировано парадигмой "структура – поведение – результат" Гарвардской школы. С 1973 по 1991 год правоприменение антимонопольного законодательства основывалось на объяснениях эффективности, поскольку доминировала Чикагская школа, и благодаря юридическим трудам, таким как книга судьи Роберта Борка "Антимонопольный парадокс". С 1992 года теория игр часто используется в антимонопольных делах. С принятием в 1976 году Закона Харта-Скотта-Родино об улучшении антимонопольного законодательства, слияния и поглощения подверглись дополнительному контролю со стороны регулирующих органов США. В соответствии с законом, стороны должны предоставить предварительное уведомление о слиянии в Министерство юстиции США и Федеральную торговую комиссию до завершения сделки. По состоянию на 2 февраля 2021 года FTC снизила порог отчетности по Закону Харта-Скотта-Родино до 92 миллионов долларов в совокупных активах для сделки.

The Sherman Act of 1890 attempted to outlaw the restriction of competition by large companies, who co operated with rivals to fix outputs, prices and market shares, initially through pools and later through trusts. Trusts first appeared in the US railroads, where the capital requirement of railroad construction precluded competitive services in then scarcely settled territories. This trust allowed railroads to discriminate on rates imposed and services provided to consumers and businesses and to destroy potential competitors. Different trusts could be dominant in different industries. The Standard Oil Company trust in the 1880s controlled several markets, including the market in fuel oil, lead and whiskey. Rudolph Peritz has argued that competition law in the United States has evolved around two sometimes conflicting concepts of competition: first that of individual liberty, free of government intervention, and second a fair competitive environment free of excessive economic power. Since the enactment of the Sherman Act enforcement of competition law has been based on various economic theories adopted by Government. Section 1 of the Sherman Act declared illegal "every contract, in the form of trust or otherwise, or conspiracy, in restraint of trade or commerce among the several States, or with foreign nations." Section 2 prohibits monopolies, or attempts and conspiracies to monopolize. Following the enactment in 1890 US court applies these principles to business and markets. Courts applied the Act without consistent economic analysis until 1914, when it was complemented by the Clayton Act which specifically prohibited exclusive dealing agreements, particularly tying agreements and interlocking directorates, and mergers achieved by purchasing stock. From 1915 onwards the rule of reason analysis was frequently applied by courts to competition cases. However, the period was characterized by the lack of competition law enforcement. From 1936 to 1972 courts' application of antitrust law was dominated by the structure conduct performance paradigm of the Harvard School. From 1973 to 1991, the enforcement of antitrust law was based on efficiency explanations as the Chicago School became dominant, and through legal writings such as Judge Robert Bork's book The Antitrust Paradox. Since 1992 game theory has frequently been used in antitrust cases. With the Hart–Scott–Rodino Antitrust Improvements Act of 1976, mergers and acquisitions came into additional scrutiny from U. S. regulators. Under the act, parties must make a pre merger notification to the U. S. Department of Justice and Federal Trade Commission prior to the completion of a transaction. As of February 2, 2021, the FTC reduced the Hart Scott Rodino reporting threshold to $92 million in combined assets for the transaction.

Право Европейского Союза

В Европе в межвоенные годы закон о конкуренции получил новое признание: Германия приняла свой первый закон о борьбе с картелями в 1923 году, а Швеция и Норвегия приняли аналогичные законы в 1925 и 1926 годах соответственно. Однако с Великой депрессией 1929 года закон о конкуренции исчез из Европы и был возрожден после Второй мировой войны, когда Соединенное Королевство и Германия, под давлением Соединенных Штатов, стали первыми европейскими странами, принявшими полноценные законы о конкуренции. На региональном уровне право ЕС в области конкуренции берет свое начало в соглашении Европейского сообщества угля и стали (ЕСВС) между Францией, Италией, Бельгией, Нидерландами, Люксембургом и Германией в 1951 году после Второй мировой войны. Соглашение было направлено на то, чтобы предотвратить восстановление Германией доминирующего положения в производстве угля и стали, поскольку считалось, что это доминирование способствовало началу войны. Статья 65 соглашения запрещала картели, а статья 66 предусматривала концентрации или слияния, а также злоупотребление компаниями доминирующим положением. Впервые принципы конкурентного права были включены в многостороннее региональное соглашение и создали трансевропейскую модель конкурентного права. В 1957 году правила конкуренции были включены в Римский договор, также известный как Договор об ЕЭС, который создал Европейское экономическое сообщество (ЕЭС). Римский договор установил в качестве одной из главных целей ЕЭС принятие закона о конкуренции посредством "установления системы, обеспечивающей, чтобы конкуренция на общем рынке не искажалась". Два основных положения о конкуренции в ЕС в отношении компаний были установлены в статье 85, которая запрещала антиконкурентные соглашения, с некоторыми исключениями, и статье 86, запрещающей злоупотребление доминирующим положением. Договор также устанавливает принципы конкурентного права для государств-членов, со статьей 90, охватывающей государственные предприятия, и статьей 92, содержащей положения о государственной помощи. Регламенты о слияниях не были включены, поскольку государства-члены не могли достичь консенсуса по этому вопросу в то время. Сегодня Лиссабонский договор запрещает антиконкурентные соглашения в статье 101(1), включая сговор о ценах. Согласно статье 101(2) любое такое соглашение автоматически недействительно. Статья 101(3) устанавливает исключения, если сговор направлен на распространение или технологические инновации, предоставляет потребителям "справедливую долю" выгоды и не включает необоснованные ограничения, которые рискуют устранить конкуренцию где бы то ни было (или соответствуют общему принципу пропорциональности права Европейского Союза). Статья 102 запрещает злоупотребление доминирующим положением, такое как ценовая дискриминация и эксклюзивные сделки. Регламент 139/2004/EC регулирует слияния между компаниями. Общий критерий заключается в том, может ли концентрация (то есть слияние или приобретение) с общесоюзным измерением (то есть затрагивает ряд государств-членов ЕС) существенно препятствовать эффективной конкуренции. Статьи 106 и 107 предусматривают, что право государства-члена на предоставление государственных услуг не может быть ограничено, но в остальном государственные предприятия должны придерживаться тех же принципов конкуренции, что и компании. Статья 107 устанавливает общее правило, согласно которому государство не может оказывать помощь или субсидировать частные стороны, искажающие свободу конкуренции, и предусматривает исключения для благотворительных организаций, целей регионального развития и в случае стихийного бедствия. К ведущим делам Суда Европейских Сообществ (СЕС) по праву конкуренции относятся дела Consten & Grundig v Commission и United Brands v Commission.

Competition law gained new recognition in Europe in the inter war years, with Germany enacting its first anti cartel law in 1923 and Sweden and Norway adopting similar laws in 1925 and 1926 respectively. However, with the Great Depression of 1929 competition law disappeared from Europe and was revived following the Second World War when the United Kingdom and Germany, following pressure from the United States, became the first European countries to adopt fully fledged competition laws. At a regional level EU competition law has its origins in the European Coal and Steel Community (ECSC) agreement between France, Italy, Belgium, the Netherlands, Luxembourg and Germany in 1951 following the Second World War. The agreement aimed to prevent Germany from re establishing dominance in the production of coal and steel as it was felt that this dominance had contributed to the outbreak of the war. Article 65 of the agreement banned cartels and article 66 made provisions for concentrations, or mergers, and the abuse of a dominant position by companies. This was the first time that competition law principles were included in a plurilateral regional agreement and established the trans European model of competition law. In 1957 competition rules were included in the Treaty of Rome, also known as the EC Treaty, which established the European Economic Community (EEC). The Treaty of Rome established the enactment of competition law as one of the main aims of the EEC through the "institution of a system ensuring that competition in the common market is not distorted". The two central provisions on EU competition law on companies were established in article 85, which prohibited anti competitive agreements, subject to some exemptions, and article 86 prohibiting the abuse of dominant position. The treaty also established principles on competition law for member states, with article 90 covering public undertakings, and article 92 making provisions on state aid. Regulations on mergers were not included as member states could not establish consensus on the issue at the time. Today, the Treaty of Lisbon prohibits anti competitive agreements in Article 101(1), including price fixing. According to Article 101(2) any such agreements are automatically void. Article 101(3) establishes exemptions, if the collusion is for distributional or technological innovation, gives consumers a "fair share" of the benefit and does not include unreasonable restraints that risk eliminating competition anywhere (or compliant with the general principle of European Union law of proportionality). Article 102 prohibits the abuse of dominant position, such as price discrimination and exclusive dealing. Regulation 139/2004/EC governs mergers between firms. The general test is whether a concentration (i. e. merger or acquisition) with a community dimension (i. e. affects a number of EU member states) might significantly impede effective competition. Articles 106 and 107 provide that member state's right to deliver public services may not be obstructed, but that otherwise public enterprises must adhere to the same competition principles as companies. Article 107 lays down a general rule that the state may not aid or subsidize private parties in distortion of free competition and provides exemptions for charities, regional development objectives and in the event of a natural disaster. Leading ECJ cases on competition law include Consten & Grundig v Commission and United Brands v Commission.

Индия

Индия положительно отреагировала, открыв свою экономику путем отмены ограничений в период экономической либерализации. Стремясь повысить эффективность национальной экономики, правительство Индии признало наступление эпохи либерализации, приватизации и глобализации. В результате индийский рынок столкнулся с конкуренцией как внутри страны, так и за её пределами. Это обусловило необходимость в сильном законодательстве для отправления правосудия по коммерческим спорам, и был принят Закон о конкуренции 2002 года. История антимонопольного законодательства в Индии берет начало в 1960-х годах, когда в 1969 году был принят первый закон о конкуренции – Закон о монополиях и ограничительных торговых практиках (MRTP). Однако после экономических реформ 1991 года это законодательство устарело во многих аспектах, и в результате в 2003 году был принят новый Закон о конкуренции 2002 года. Комиссия по конкуренции Индии является квазисудебным органом, созданным для обеспечения соблюдения положений Закона о конкуренции.

Китай

В 2008 году вступил в силу антимонопольный закон Китая. На протяжении многих лет его исполнение осуществлялось тремя различными государственными органами, но с 2018 года ответственность за исполнение закона возложена на Государственное управление по регулированию рынка. Как сообщила газета People’s Daily, с 2008 по 2018 год закон привел к наложению штрафов на общую сумму 11 миллиардов юаней.

Международная экспансия

К 2008 году 111 стран приняли законы о конкуренции, что составляет более 50 процентов стран с населением свыше 80 000 человек. 81 из этих 111 стран приняли свои законы о конкуренции за последние 20 лет, что свидетельствует о распространении антимонопольного законодательства после распада Советского Союза и расширения Европейского Союза. В настоящее время органы по конкуренции многих государств тесно и ежедневно сотрудничают с иностранными коллегами в вопросах правоприменения, в том числе в такой ключевой области, как обмен информацией и доказательствами. Во многих развивающихся странах Азии, включая Индию, антимонопольное законодательство рассматривается как инструмент стимулирования экономического роста. В Корее и Японии законодательство о конкуренции ограничивает определенные формы конгломератов. Кроме того, антимонопольное законодательство способствовало обеспечению справедливости в Китае и Индонезии, а также международной интеграции во Вьетнаме.

Государства-члены АСЕАН

В рамках создания Экономического сообщества АСЕАН, страны-члены Ассоциации государств Юго-Восточной Азии (АСЕАН) взяли на себя обязательство принять законы и политику в области конкуренции к концу 2015 года. На сегодняшний день все десять государств-членов имеют общую законодательную базу в сфере конкуренции. Несмотря на то, что между отдельными системами сохраняются различия (например, в правилах уведомления о слияниях и поглощениях или в политике снисхождения для заявителей, предоставляющих информацию о нарушениях), и маловероятно создание наднационального органа по конкуренции для АСЕАН (по аналогии с Европейским союзом), наблюдается четкая тенденция к увеличению числа расследований нарушений и решений по принудительному исполнению антикартельного законодательства.

Классическая перспектива

В соответствии с доктриной невмешательства, антимонопольное регулирование считается ненужным, поскольку конкуренция рассматривается как долгосрочный динамический процесс, в котором фирмы соперничают друг с другом за доминирование на рынке. На некоторых рынках фирма может успешно доминировать, но это обусловлено превосходным мастерством или инновационностью. Однако, согласно сторонникам доктрины невмешательства, когда фирма пытается повысить цены, чтобы воспользоваться своим монопольным положением, она создает выгодные возможности для конкуренции со стороны других участников рынка. Начинается процесс творческого разрушения, который подрывает монополию. Следовательно, правительству не следует стремиться к разрушению монополий, а следует позволить рынку функционировать самостоятельно. Классический взгляд на конкуренцию заключался в том, что определенные соглашения и деловые практики могут являться необоснованным ограничением индивидуальной свободы предпринимателей в осуществлении их деятельности. Допустимость ограничений оценивалась судами по мере поступления новых дел и с учетом меняющихся деловых обстоятельств. Таким образом, суды признавали, что определенные категории соглашений и конкретные пункты противоречат их доктрине экономической справедливости, и они не создавали всеобъемлющего представления о рыночной власти. Более ранние теоретики, такие как Адам Смит, отвергали любую монопольную власть по этой причине. Монополия, предоставленная либо отдельному лицу, либо торговой компании, оказывает такое же влияние, как коммерческая или производственная тайна. Монополисты, постоянно поддерживая рынок недостаточно насыщенным, не удовлетворяя в полной мере эффективный спрос, продают свои товары значительно выше естественной цены и увеличивают свои доходы, будь то заработная плата или прибыль, значительно выше их естественного уровня. В книге «Исследование о природе и причинах богатства народов» (1776) Адам Смит также указал на проблему картелей, но не выступал за конкретные правовые меры для борьбы с ними. Люди одной профессии редко встречаются вместе, даже ради развлечения, но разговор обычно заканчивается заговором против общества или каким-либо способом повышения цен. В действительности, невозможно предотвратить такие встречи каким-либо законом, который мог бы быть исполнен или соответствовал бы свободе и справедливости. Однако, хотя закон не может запретить людям одной профессии время от времени собираться вместе, он не должен способствовать таким собраниям, тем более делать их необходимыми. Ко второй половине XIX века стало очевидно, что крупные фирмы стали реальностью рыночной экономики. Подход Джона Стюарта Милля был изложен в его трактате «О свободе» (1859). Торговля – это социальный акт. Любой, кто берется продавать какие-либо товары публике, действует таким образом, что затрагивает интересы других людей и общества в целом; таким образом, его поведение, по сути, подпадает под юрисдикцию общества. И дешевизна, и хорошее качество товаров наиболее эффективно обеспечиваются путем предоставления производителям и продавцам полной свободы, при условии, что покупатели имеют равную свободу приобретать товары в другом месте. Это так называемая доктрина свободной торговли, которая основывается на принципах, отличных от, но столь же прочных, как принцип индивидуальной свободы, утвержденный в этом эссе. Ограничения торговли или производства в целях торговли действительно являются ограничениями, и любое ограничение, как таковое, является злом.

Under the doctrine of laissez faire, antitrust is seen as unnecessary as competition is viewed as a long term dynamic process where firms compete against each other for market dominance. In some markets, a firm may successfully dominate, but it is because of superior skill or innovativeness. However, according to laissez faire theorists, when it tries to raise prices to take advantage of its monopoly position it creates profitable opportunities for others to compete. A process of creative destruction begins which erodes the monopoly. Therefore, government should not try to break up monopoly but should allow the market to work. The classical perspective on competition was that certain agreements and business practice could be an unreasonable restraint on the individual liberty of tradespeople to carry on their livelihoods. Restraints were judged as permissible or not by courts as new cases appeared and in the light of changing business circumstances. Hence the courts found specific categories of agreement, specific clauses, to fall foul of their doctrine on economic fairness, and they did not contrive an overarching conception of market power. Earlier theorists like Adam Smith rejected any monopoly power on this basis. A monopoly granted either to an individual or to a trading company has the same effect as a secret in trade or manufactures. The monopolists, by keeping the market constantly under stocked, by never fully supplying the effectual demand, sell their commodities much above the natural price, and raise their emoluments, whether they consist in wages or profit, greatly above their natural rate. In The Wealth of Nations (1776) Adam Smith also pointed out the cartel problem, but did not advocate specific legal measures to combat them. People of the same trade seldom meet together, even for merriment and diversion, but the conversation ends in a conspiracy against the public, or in some contrivance to raise prices. It is impossible indeed to prevent such meetings, by any law which either could be executed, or would be consistent with liberty and justice. But though the law cannot hinder people of the same trade from sometimes assembling together, it ought to do nothing to facilitate such assemblies; much less to render them necessary. By the latter half of the 19th century, it had become clear that large firms had become a fact of the market economy. John Stuart Mill's approach was laid down in his treatise On Liberty (1859). Again, trade is a social act. Whoever undertakes to sell any description of goods to the public, does what affects the interest of other persons, and of society in general; and thus his conduct, in principle, comes within the jurisdiction of society both the cheapness and the good quality of commodities are most effectually provided for by leaving the producers and sellers perfectly free, under the sole check of equal freedom to the buyers for supplying themselves elsewhere. This is the so called doctrine of Free Trade, which rests on grounds different from, though equally solid with, the principle of individual liberty asserted in this Essay. Restrictions on trade, or on production for purposes of trade, are indeed restraints; and all restraint, qua restraint, is an evil

Неоклассический синтез

После Милля произошел сдвиг в экономической теории, который акцентировал более точную и теоретически обоснованную модель конкуренции. Простая неоклассическая модель свободных рынков утверждает, что производство и распределение товаров и услуг на конкурентных свободных рынках максимизирует общественное благосостояние. Эта модель предполагает, что новые фирмы могут свободно выходить на рынки и конкурировать с существующими, или, говоря юридическим языком, отсутствуют барьеры для входа. Под этим термином экономисты подразумевают нечто весьма конкретное: конкурентные свободные рынки обеспечивают распределительную, производственную и динамическую эффективность. Распределительная эффективность, также известная как эффективность Парето, в честь итальянского экономиста Вильфредо Парето, означает, что в долгосрочной перспективе ресурсы в экономике будут направляться именно к тем, кто готов и способен за них заплатить. Поскольку рациональные производители будут продолжать производить и продавать, а покупатели – приобретать до последней предельной единицы возможного объема производства, или, альтернативно, рациональные производители будут сокращать выпуск до уровня, при котором покупатели приобретут объем, равный произведенному, – не будет возникать потерь, будут удовлетворены потребности наибольшего числа людей, а полезность достигнет максимума, поскольку ресурсы нельзя будет перераспределить так, чтобы улучшить положение одного человека, ухудшив при этом положение другого; общество достигнет распределительной эффективности. Производственная эффективность просто означает, что общество производит максимально возможный объем. Свободные рынки призваны вознаграждать тех, кто усердно работает, и, следовательно, тех, кто направляет ресурсы общества к границам его производственных возможностей. Динамическая эффективность относится к идее, что предприятия, постоянно конкурирующие между собой, должны проводить исследования, создавать и внедрять инновации, чтобы сохранить свою долю потребителей. Это восходит к концепции австрийско-американского политолога Джозефа Шумпетера о "вечном шторме творческого разрушения", который постоянно обрушивается на капиталистические экономики, подчиняя предприятия воле рынка. Это привело Шумпетера к выводу, что монополии не нуждаются в разделении (как в случае со Standard Oil), поскольку следующий шторм экономических инноваций сделает то же самое. В противоположность рыночной модели, обладающей распределительной, производственной и динамической эффективностью, находятся монополии, олигополии и картели. Когда на рынке существует только одна или несколько фирм, и нет реальной угрозы появления конкурирующих фирм, цены поднимаются выше конкурентного уровня, достигая монополистического или олигополистического равновесного уровня. Производство также сокращается, что еще больше снижает общественное благосостояние, создавая мертвый вес потерь. Источниками этой рыночной власти считаются наличие внешних эффектов, барьеры для входа на рынок и проблема безбилетника. Рынки могут быть неэффективными по различным причинам, поэтому вмешательство антимонопольного законодательства в принцип невмешательства оправдано, если удастся избежать ошибок правительства. Ортодоксальные экономисты полностью признают, что совершенная конкуренция редко наблюдается в реальном мире, и поэтому стремятся к так называемой "работоспособной конкуренции". Это основано на теории, что если невозможно достичь идеала, то следует выбрать второй лучший вариант, используя закон для регулирования рыночных процессов, где это возможно.

After Mill, there was a shift in economic theory, which emphasized a more precise and theoretical model of competition. A simple neo classical model of free markets holds that production and distribution of goods and services in competitive free markets maximizes social welfare. This model assumes that new firms can freely enter markets and compete with existing firms, or to use legal language, there are no barriers to entry. By this term economists mean something very specific, that competitive free markets deliver allocative, productive and dynamic efficiency. Allocative efficiency is also known as Pareto efficiency after the Italian economist Vilfredo Pareto and means that resources in an economy over the long run will go precisely to those who are willing and able to pay for them. Because rational producers will keep producing and selling, and buyers will keep buying up to the last marginal unit of possible output – or alternatively rational producers will be reduce their output to the margin at which buyers will buy the same amount as produced – there is no waste, the greatest number wants of the greatest number of people become satisfied and utility is perfected because resources can no longer be reallocated to make anyone better off without making someone else worse off; society has achieved allocative efficiency. Productive efficiency simply means that society is making as much as it can. Free markets are meant to reward those who work hard, and therefore those who will put society's resources towards the frontier of its possible production. Dynamic efficiency refers to the idea that business which constantly competes must research, create and innovate to keep its share of consumers. This traces to Austrian American political scientist Joseph Schumpeter's notion that a "perennial gale of creative destruction" is ever sweeping through capitalist economies, driving enterprise at the market's mercy. This led Schumpeter to argue that monopolies did not need to be broken up (as with Standard Oil) because the next gale of economic innovation would do the same. Contrasting with the allocatively, productively and dynamically efficient market model are monopolies, oligopolies, and cartels. When only one or a few firms exist in the market, and there is no credible threat of the entry of competing firms, prices rise above the competitive level, to either a monopolistic or oligopolistic equilibrium price. Production is also decreased, further decreasing social welfare by creating a deadweight loss. Sources of this market power are said to include the existence of externalities, barriers to entry of the market, and the free rider problem. Markets may fail to be efficient for a variety of reasons, so the exception of competition law's intervention to the rule of laissez faire is justified if government failure can be avoided. Orthodox economists fully acknowledge that perfect competition is seldom observed in the real world, and so aim for what is called "workable competition". This follows the theory that if one cannot achieve the ideal, then go for the second best option by using the law to tame market operation where it can.

Чикагская школа

Группа экономистов и юристов, тесно связанных с Чикагским университетом, отстаивает подход к антимонопольному законодательству, основанный на утверждении, что некоторые действия, изначально считавшиеся антиконкурентными, на самом деле могут стимулировать конкуренцию. Верховный суд США применял подход Чикагской школы в ряде недавних дел. Одним из представлений о подходе Чикагской школы к антимонопольному праву можно найти в книгах судьи апелляционного суда США Ричарда Познера «Антимонопольное право» и «Экономический анализ права». Роберт Борк резко критиковал судебные решения по антимонопольному праву США в серии статей в юридических журналах и в своей книге «Антимонопольный парадокс». Борк утверждал, что как изначальный замысел антимонопольного законодательства, так и экономическая эффективность преследуют лишь благосостояние потребителей, защиту конкуренции, а не конкурентов. Более того, запрещены должны быть лишь немногие действия, а именно картели, устанавливающие цены и делящие рынки, слияния, создающие монополии, и ценовая дискриминация со стороны доминирующих компаний, в то время как такие практики, как вертикальные соглашения и ценовая дискриминация, должны быть разрешены, поскольку они не наносят вреда потребителям. Общей темой различных критических оценок антимонопольной политики США является то, что вмешательство государства в функционирование свободных рынков приносит больше вреда, чем пользы. «Единственное средство от плохой теории, – пишет Борк, – это более совершенная теория».

Доминирование и монополия

Когда фирмы занимают большие доли рынка, потребители рискуют платить более высокие цены и получать продукцию более низкого качества, чем на конкурентных рынках. Однако наличие очень высокой доли рынка не всегда означает, что потребители платят завышенные цены, поскольку угроза появления новых участников рынка может сдерживать повышение цен фирмой с высокой долей рынка. Закон о конкуренции не делает незаконным само по себе обладание монополией, а скорее злоупотребление властью, которую монополия может предоставить, например, посредством исключительных практик. Доминирование на рынке связано со снижением инноваций и усилением политических связей. Прежде всего, необходимо определить, является ли фирма доминирующей или ведет себя "в значительной степени независимо от своих конкурентов, клиентов и, в конечном счете, от потребителей". Согласно законодательству ЕС, очень большие доли рынка создают презумпцию доминирующего положения фирмы, которую можно опровергнуть. Если фирма занимает доминирующее положение, на нее возлагается "особая ответственность за то, чтобы ее действия не препятствовали конкуренции на общем рынке". Как и в случае с картельными сговорами, доли рынка определяются в отношении конкретного рынка, на котором продается фирма и соответствующий продукт. Хотя перечни редко бывают исчерпывающими, определенные категории злоупотреблений обычно запрещены законодательством страны. Например, ограничение производства в порту путем отказа от увеличения расходов и модернизации технологий может быть признано злоупотреблением. Привязка продажи одного продукта к продаже другого также может рассматриваться как злоупотребление, поскольку она ограничивает выбор потребителей и лишает конкурентов каналов сбыта. Подобный случай рассматривался в деле Microsoft против Комиссии, который привел к возможному штрафу в размере миллионов за включение Windows Media Player в платформу Microsoft Windows. Отказ в предоставлении услуги, необходимой для всех предприятий, стремящихся конкурировать, может также являться злоупотреблением. Примером является дело, связанное с медицинской компанией Commercial Solvents. Когда Commercial Solvents создала собственного конкурента на рынке препаратов от туберкулеза, ее обязали продолжать поставлять сырье для производства лекарств компании Zoja. Zoja была единственным конкурентом на рынке, поэтому без судебного принуждения вся конкуренция была бы устранена. К формам злоупотреблений, непосредственно связанным с ценообразованием, относится ценовая эксплуатация. Доказать, в какой момент цены доминирующей фирмы становятся "эксплуататорскими", сложно, и эта категория злоупотреблений встречается редко. Однако в одном случае французская похоронная служба была признана запрашивающей эксплуататорские цены, что было оправдано возможностью сравнения цен на похоронные услуги за пределами региона. Еще более сложным вопросом является демпинговое ценообразование. Это практика снижения цен на продукт настолько, что более мелкие конкуренты не могут покрыть свои расходы и вынуждены прекратить деятельность. Чикагская школа считает демпинг маловероятным. Однако в деле France Telecom SA против Комиссии компания, предоставляющая услуги широкополосного доступа в Интернет, была обязана выплатить 13,9 млн долларов за снижение цен ниже себестоимости производства. У нее "не было интереса в применении таких цен, кроме как в устранении конкурентов", и она получала перекрестное субсидирование для захвата львиной доли растущего рынка. Последняя категория злоупотреблений в ценообразовании – это ценовая дискриминация. Примером может служить компания, предлагающая скидки промышленным клиентам, экспортирующим сахар, но не клиентам, продающим товары на том же рынке.

When firms hold large market shares, consumers risk paying higher prices and getting lower quality products than compared to competitive markets. However, the existence of a very high market share does not always mean consumers are paying excessive prices since the threat of new entrants to the market can restrain a high market share firm's price increases. Competition law does not make merely having a monopoly illegal, but rather abusing the power that a monopoly may confer, for instance through exclusionary practices. Market dominance is connected with decreased innovation and increased political connectedness. First, it is necessary to determine whether a firm is dominant, or whether it behaves "to an appreciable extent independently of its competitors, customers and ultimately of its consumer". Under EU law, very large market shares raise a presumption that a firm is dominant, which may be rebuttable. If a firm has a dominant position, then there is "a special responsibility not to allow its conduct to impair competition on the common market". Similarly as with collusive conduct, market shares are determined with reference to the particular market in which the firm and product in question is sold. Then although the lists are seldom closed, certain categories of abusive conduct are usually prohibited under the country's legislation. For instance, limiting production at a shipping port by refusing to raise expenditure and update technology could be abusive. Tying one product into the sale of another can be considered abuse too, being restrictive of consumer choice and depriving competitors of outlets. This was the alleged case in Microsoft v. Commission leading to an eventual fine of million for including its Windows Media Player with the Microsoft Windows platform. A refusal to supply a facility which is essential for all businesses attempting to compete to use can constitute an abuse. One example was in a case involving a medical company named Commercial Solvents. When it set up its own rival in the tuberculosis drugs market, Commercial Solvents were forced to continue supplying a company named Zoja with the raw materials for the drug. Zoja was the only market competitor, so without the court forcing supply, all competition would have been eliminated. Forms of abuse relating directly to pricing include price exploitation. It is difficult to prove at what point a dominant firm's prices become "exploitative" and this category of abuse is rarely found. In one case however, a French funeral service was found to have demanded exploitative prices, and this was justified on the basis that prices of funeral services outside the region could be compared. A more tricky issue is predatory pricing. This is the practice of dropping prices of a product so much that one's smaller competitors cannot cover their costs and fall out of business. The Chicago school considers predatory pricing to be unlikely. However, in France Telecom SA v. Commission a broadband internet company was forced to pay $13.9 million for dropping its prices below its own production costs. It had "no interest in applying such prices except that of eliminating competitors" and was being cross subsidized to capture the lion's share of a booming market. One last category of pricing abuse is price discrimination. An example of this could be a company offering rebates to industrial customers who export their sugar, but not to customers who are selling their goods in the same market.

Пример

Согласно отчету Всемирного банка «Республика Армения: Накопление, конкуренция и связь – Глобальная конкуренция», опубликованному в 2013 году, Глобальный индекс конкурентоспособности указывает на то, что Армения занимает последнее место среди стран Европы и Центральной Азии (ECA) по эффективности антимонопольной политики и уровню конкуренции. Этот низкий показатель отчасти объясняет низкий уровень занятости и доходов в Армении.

Слияния и поглощения

С точки зрения антимонопольного законодательства, слияние или приобретение предполагает концентрацию экономической власти в руках меньшего числа субъектов, чем прежде. Обычно это означает выкуп одной фирмой акций другой. Причины государственного контроля за экономическими концентрациями аналогичны причинам ограничения деятельности фирм, злоупотребляющих доминирующим положением, однако регулирование слияний и поглощений направлено на решение проблемы до ее возникновения, то есть на превентивное предотвращение доминирования на рынке. В Соединенных Штатах регулирование слияний началось в соответствии с Законом Клейтона, а в Европейском Союзе – в соответствии с Регламентом о слияниях 139/2004 (известным как «ECMR»). Антимонопольное законодательство требует, чтобы компании, планирующие слияние, получили одобрение соответствующего государственного органа. Теоретическое обоснование слияний заключается в том, что транзакционные издержки могут быть снижены по сравнению с операциями на открытом рынке посредством двусторонних контрактов. Концентрации могут повысить экономию на масштабе и расширении деятельности. Однако часто фирмы пользуются преимуществами увеличения своей рыночной власти, доли рынка и сокращения числа конкурентов, что может негативно сказаться на условиях, предлагаемых потребителям. Контроль за слияниями предполагает прогнозирование возможного состояния рынка, а не установление фактов и вынесение суждений. Поэтому центральное положение в законодательстве ЕС ставит вопрос о том, не будет ли концентрация, в случае ее реализации, «значительно препятствовать эффективной конкуренции, в частности, в результате создания или укрепления доминирующего положения», а соответствующее положение антимонопольного законодательства США аналогично гласит: «Ни одно лицо не вправе прямо или косвенно приобретать всю или часть акций или иного акционерного капитала, а также активы одного или нескольких лиц, занимающихся коммерческой деятельностью или любой деятельностью, влияющей на коммерцию, если такое приобретение, таких акций или активов, или использование таких акций путем голосования, предоставления доверенностей или иным образом может существенно ослабить конкуренцию или привести к созданию монополии». На вопрос о том, что представляет собой существенное ослабление или значительное препятствие для конкуренции, обычно отвечают посредством эмпирических исследований. Можно оценить и сложить доли рынка объединяющихся компаний, хотя такой анализ дает лишь основания для предположений, а не для выводов. Индекс Херфиндаля-Хиршмана используется для расчета «плотности» рынка, то есть уровня концентрации. Помимо математических расчетов, важно учитывать рассматриваемый продукт и темпы технических инноваций на рынке. Возможна и проблема коллективного доминирования или олигополии, возникающая из-за «экономических связей», в результате чего новый рынок становится более благоприятным для сговора. Важна прозрачность рынка, поскольку более концентрированная структура может означать, что фирмы могут легче координировать свое поведение, способны ли фирмы применять сдерживающие меры и защищены ли они от реакции конкурентов и потребителей. Следует учитывать выход на рынок новых фирм и любые препятствия, с которыми они могут столкнуться. Если будет доказано, что фирмы создают неконкурентную концентрацию, в США они все же могут утверждать, что создают достаточную эффективность, чтобы перевесить любой ущерб, а в ст. 2 ECMR также упоминается «технический и экономический прогресс». Другим аргументом может быть то, что компания, которая переходит под контроль, находится на грани банкротства или несостоятельности, и ее приобретение не приведет к менее конкурентной ситуации, чем та, которая возникла бы в любом случае. Вертикальные слияния на рынке редко вызывают опасения, хотя в случае AOL/Time Warner Европейская комиссия потребовала предварительного прекращения совместного предприятия с конкурентом Bertelsmann. В последнее время органы власти ЕС также уделяют внимание влиянию конгломератных слияний, когда компании приобретают большой портфель взаимосвязанных продуктов, хотя и не обязательно доминирующие доли на отдельных рынках.

A merger or acquisition involves, from a competition law perspective, the concentration of economic power in the hands of fewer than before. This usually means that one firm buys out the shares of another. The reasons for oversight of economic concentrations by the state are the same as the reasons to restrict firms who abuse a position of dominance, only that regulation of mergers and acquisitions attempts to deal with the problem before it arises, ex ante prevention of market dominance. In the United States merger regulation began under the Clayton Act, and in the European Union, under the Merger Regulation 139/2004 (known as the "ECMR"). Competition law requires that firms proposing to merge gain authorization from the relevant government authority. The theory behind mergers is that transaction costs can be reduced compared to operating on an open market through bilateral contracts. Concentrations can increase economies of scale and scope. However often firms take advantage of their increase in market power, their increased market share and decreased number of competitors, which can adversely affect the deal that consumers get. Merger control is about predicting what the market might be like, not knowing and making a judgment. Hence the central provision under EU law asks whether a concentration would, if it went ahead, "significantly impede effective competition in particular as a result of the creation or strengthening off a dominant position " and the corresponding provision under US antitrust states similarly,

No person shall acquire, directly or indirectly, the whole or any part of the stock or other share capital of the assets of one or more persons engaged in commerce or in any activity affecting commerce, where the effect of such acquisition, of such stocks or assets, or of the use of such stock by the voting or granting of proxies or otherwise, may be substantially to lessen competition, or to tend to create a monopoly. What amounts to a substantial lessening of, or significant impediment to competition is usually answered through empirical study. The market shares of the merging companies can be assessed and added, although this kind of analysis only gives rise to presumptions, not conclusions. The Herfindahl Hirschman Index is used to calculate the "density" of the market, or what concentration exists. Aside from the maths, it is important to consider the product in question and the rate of technical innovation in the market. A further problem of collective dominance, or oligopoly through "economic links" can arise, whereby the new market becomes more conducive to collusion. It is relevant how transparent a market is, because a more concentrated structure could mean firms can coordinate their behavior more easily, whether firms can deploy deterrents and whether firms are safe from a reaction by their competitors and consumers. The entry of new firms to the market, and any barriers that they might encounter should be considered. If firms are shown to be creating an uncompetitive concentration, in the US they can still argue that they create efficiencies enough to outweigh any detriment, and similar reference to "technical and economic progress" is mentioned in Art. 2 of the ECMR. Another defense might be that a firm which is being taken over is about to fail or go insolvent, and taking it over leaves a no less competitive state than what would happen anyway. Mergers vertically in the market are rarely of concern, although in AOL/Time Warner the European Commission required that a joint venture with a competitor Bertelsmann be ceased beforehand. The EU authorities have also focused lately on the effect of conglomerate mergers, where companies acquire a large portfolio of related products, though without necessarily dominant shares in any individual market.