Ганс Кельзен: Жизнь и Теория Права

Ганс Кельзен (1881-1973) – австрийский юрист и философ права, автор Конституции Австрии 1920 г. Эмигрировал из-за нацизма в США. Ведущий юрист своего времени.

37 мин чтения

100%

Источник: Hans Kelsen — Wikipedia

Сравнивайте с английским: нажмите на абзац — оригинал откроется в окне. Кнопка EN под абзацем показывает его прямо в тексте.

Содержание

Введение

Австрийский юрист и философ права (1881–1973)

Ханс Келсен (11 октября 1881 – 19 апреля 1973) был австрийским юристом, философом права и политическим философом. Он был главным архитектором австрийской конституции 1920 года, которая с поправками действует до сих пор. В связи с подъемом тоталитаризма в Австрии (и конституционными изменениями 1929 года) Келсен уехал в Германию в 1930 году, но был вынужден покинуть свой университетский пост после прихода нацистов к власти в 1933 году из-за своего еврейского происхождения. В том же году он переехал в Женеву, а в 1940 году – в Соединенные Штаты. В 1934 году Роско Паунд назвал Келсена «несомненно ведущим юристом своего времени». Находясь в Вене, Келсен познакомился с Зигмундом Фрейдом и его кругом и писал о социальной психологии и социологии. К 1940-м годам репутация Келсена уже была прочно установлена в Соединенных Штатах благодаря его защите демократии и «Чистой теории права». Академический авторитет Келсена выходил за рамки юридической теории и распространялся на политическую и социальную философию. Его влияние охватывало области философии, юридической науки, социологии, теории демократии и международных отношений. В конце своей карьеры, работая в Калифорнийском университете в Беркли, хотя и находясь на пенсии с 1952 года, Келсен переработал свою небольшую книгу 1934 года «Reine Rechtslehre» («Чистая теория права») в значительно расширенное «второе издание», опубликованное в 1960 году (английский перевод вышел в 1967 году). На протяжении всей своей активной карьеры Келсен также внес значительный вклад в теорию судебного контроля, иерархическую и динамическую теорию позитивного права и науку о праве. В политической философии он был сторонником теории тождественности государственного права и выступал за четкое противопоставление тем централизации и децентрализации в теории государства. Келсен также поддерживал позицию о разделении понятий государства и общества в их связи с изучением науки о праве. Работа и вклад Келсена получили широкое признание и критику как со стороны горячих сторонников, так и противников. Его неокантианская защита правового позитивизма оказала влияние на Х. Л. А. Харта, Джозефа Раза и других правовых теоретиков в аналитической традиции юриспруденции.

Hans Kelsen ('/k//ɛ//l//s//ən/; ; October 11, 1881 – April 19, 1973) was an Austrian jurist, legal philosopher and political philosopher. He was the principal architect of the 1920 Austrian Constitution, which with amendments is still in operation. Due to the rise of totalitarianism in Austria (and a 1929 constitutional change), Kelsen left for Germany in 1930 but was forced out of his university post after the Nazi seizure of power in 1933 because of his Jewish ancestry. That year he left for Geneva and in 1940 he moved to the United States. In 1934, Roscoe Pound lauded Kelsen as "undoubtedly the leading jurist of the time". While in Vienna, Kelsen met Sigmund Freud and his circle, and wrote on social psychology and sociology. By the 1940s, Kelsen's reputation was already well established in the United States for his defense of democracy and for his Pure Theory of Law. Kelsen's academic stature exceeded legal theory alone and extended to political philosophy and social theory as well. His influence encompassed the fields of philosophy, legal science, sociology, theory of democracy, and international relations. Late in his career while at the University of California, Berkeley, although officially retired in 1952, Kelsen rewrote his short book of 1934, Reine Rechtslehre (Pure Theory of Law), into a much enlarged "second edition" published in 1960 (it appeared in an English translation in 1967). Kelsen throughout his active career was also a significant contributor to the theory of judicial review, the hierarchical and dynamic theory of positive law, and the science of law. In political philosophy he was a defender of the state law identity theory and an advocate of explicit contrast of the themes of centralization and decentralization in the theory of government. Kelsen was also an advocate of the position of separation of the concepts of state and society in their relation to the study of the science of law. The reception and criticism of Kelsen's work and contributions has been extensive with both ardent supporters and detractors. Kelsen's neo Kantian defense of legal positivism was influential on H. L. A. Hart, Joseph Raz and other legal theorists in the analytical tradition of jurisprudence.

Ранние годы

Келсен родился в Праге в немецкоязычной еврейской семье среднего класса. Его отец, Адольф Келсен, происходил из Галиции, а мать, Огюста Лёви, – из Богемии. Ханс был их первенцем; у него было два младших брата и сестра. В 1884 году, когда Хансу было три года, семья переехала в Вену. После окончания Академической гимназии Келсен изучал юриспруденцию в Венском университете, получив докторскую степень (Dr. juris) 18 мая 1906 года и право на преподавание в университете (абилитацию) 9 марта 1911 года. Дважды в жизни Келсен принимал разные религии. Во время работы над диссертацией о Данте и католицизме он был крещен в католической вере 10 июня 1905 года. 25 мая 1912 года он женился на Маргарете Бонди (1890–1973), и оба за несколько дней до этого приняли лютеранство Аугсбургского вероисповедания; у них родились две дочери.

Келсен и его годы в Австрии до 1930 года

Ранняя работа Келсена по теории государства Данте в 1905 году стала его первой книгой по политической теории. В исследовании тщательно рассматривается «доктрина двух мечей» папы Геласия I, а также особые взгляды Данте в римско-католических дебатах между гвельфами и гибеллинами. Обращение Келсена в католицизм совпало с завершением книги в 1905 году. Он получил степень доктора юриспруденции (доктор права) в 1906 году. В 1908 году, готовясь к хабилитации, Келсен выиграл исследовательскую стипендию, которая позволила ему в течение трех семестров подряд посещать Гейдельбергский университет, где он учился у выдающегося юриста Георга Джеллинека, прежде чем вернуться в Вену. Заключительная глава исследования Келсена политической аллегории в Данте также была важна для подчеркивания конкретного исторического пути, который непосредственно привел к развитию современного права в двадцатом веке. Подчеркнув важность Данте в этом развитии правовой теории, Келсен затем указал на историческую значимость Никколо Макиавелли и Жана Бодена в этих исторических переходах в правовой теории, ведущих к современному праву двадцатого века. В случае Макиавелли Келсен увидел важный контрпример преувеличенной исполнительной власти, действующей без эффективных юридических ограничений на ответственное поведение. Для Келсена это сыграло важную роль в ориентации его собственного правового мышления в направлении строгого соблюдения закона, в конечном итоге с повышенным акцентом на важность полностью разработанной власти судебного контроля. "Как примирить независимость государства в дуалистической перспективе с его статусом представителя правового порядка? Для теоретиков дуализма остается альтернатива монистическим доктринам: теория самоограничения государства. Георг Йеллинек – выдающийся представитель этой теории, которая позволяет избежать сведения государства к юридическому лицу и объяснить положительную связь между правом и государством. Самоограничение сферы государства предполагает, что государство, как суверенная власть, посредством установленных им же ограничений становится правовым государством". В этой критике Келсена поддержал выдающийся французский юрист Леон Дуги, который в 1911 году писал: "Теория самоограничения (в отношении Йеллинека) содержит некоторую уловку. Добровольное подчинение – это не подчинение. Государство не ограничено законом, если только государство само может вводить и писать этот закон, и если оно может в любое время вносить любые изменения, которые захочет. Такой фундамент публичного права явно крайне хрупок". В результате Келсен укрепил свою позицию, поддерживая доктрину об идентичности права и государства. В 1911 году он получил степень габильтатора по публичному праву и юридической философии, защитив диссертацию, которая стала его первой крупной работой по теории права: Hauptprobleme der Staatsrechtslehre entwickelt aus der Lehre vom Rechtssatze («Основные проблемы теории публичного права, разработанные на основе теории правового положения»). В 1919 году он стал профессором публичного и административного права в Венском университете, где основал и редактировал Zeitschrift für öffentliches Recht (Журнал публичного права). По поручению канцлера Карла Реннера Келсен работал над составлением новой австрийской конституции, принятой в 1920 году. Этот документ до сих пор является основой австрийского конституционного права. Келсен был назначен в Конституционный суд пожизненно. В эти годы Кельзен уделял большое внимание континентальной форме правового позитивизма, которая начала развиваться с точки зрения его монизма правового государства, в некоторой степени опираясь на предыдущие примеры континентального правового позитивизма, найденные у таких ученых-дуалистов, как Поль Лабанд (1838–1918) и Карл Фридрих фон Гербер (1823–1891). В начале 1920-х годов он опубликовал шесть крупных работ в области государственного управления, публичного права и международного права: в 1920 году Das Problem der Souveränität und die Theorie des Völkerrechts (Проблема суверенитета и теория международного права) и Vom Wesen und Wert der Demokratie (О сущности и ценности демократии); в 1922 году Der soziologische und der juristische Staatsbegriff (Социологические и юридические концепции государства); в 1923 году Österreichisches Staatsrecht (Австрийское публичное право); и в 1925 году Allgemeine Staatslehre (Общая теория государства) вместе с Das Problem des Parlamentarismus (Проблема парламентаризма). В конце 1920-х годов эти работы были дополнены Die philosophischen Grundlagen der Naturrechtslehre und des Rechtspositivismus (Философские основы доктрины естественного права и правового позитивизма). В 1920-е годы Келсен продолжал продвигать свою знаменитую теорию об идентичности права и государства, которая стала ответом на позицию Карла Шмитта, выступавшего за приоритет политических интересов государства. Келсена в его позиции поддерживали Адольф Юлиус Меркл и Альфред Вердросс, в то время как Эрих Кауфман, Герман Хеллер и Рудольф Сменд высказывали возражения против его взглядов. Важной частью практического наследия Келсена является изобретение современной европейской модели конституционного контроля. Она была впервые внедрена в Австрии и Чехословакии в 1920 году, а затем в Федеративной Республике Германия, Италии, Испании, Португалии, а также во многих странах Центральной и Восточной Европы. Как описано выше, модель конституционного суда Келсена предусматривала создание отдельного конституционного суда, который должен был нести единоличную ответственность за разрешение конституционных споров в судебной системе. Келсен был основным автором его уставов в конституции Австрии, как он документирует в своей книге 1923 года, упомянутой выше. Это отличается от системы, обычной для стран общего права, включая Соединенные Штаты, где суды общей юрисдикции от первой инстанции до высшего суда часто обладают полномочиями конституционного контроля. В связи с растущей политической полемикой вокруг некоторых позиций Конституционного суда Австрии, Келсен столкнулся с растущим давлением со стороны администрации, которая назначила его, с целью решения вопросов и дел, касающихся обеспечения положений о разводе в семейном праве государства. Келсен склонялся к либеральной интерпретации положений о разводе, в то время как администрация, первоначально назначившая его, реагировала на общественное давление с требованием, чтобы преимущественно католическая страна заняла более консервативную позицию по вопросу ограничения разводов. В этом все более консервативном климате Келсен, которого считали симпатизирующим социал-демократам, хотя он и не был членом партии, был отстранен от суда в 1930 году.

Kelsen's early work on Dante's theory of the state in 1905 became his first book on political theory. The study makes a rigorous examination of the "two swords doctrine" of Pope Gelasius I, along with Dante's distinct sentiments in the Roman Catholic debates between the Guelphs and Ghibellines. Kelsen's conversion to Catholicism was contemporaneous to the book's completion in 1905. He obtained the degree of Dr. Juris (doctor of law) by examination in 1906. In 1908, studying for his habilitation, Kelsen won a research scholarship which allowed him to attend the University of Heidelberg for three consecutive semesters, where he studied with the distinguished jurist Georg Jellinek before returning to Vienna. The closing chapter of Kelsen's study of political allegory in Dante also was important for emphasizing the particular historical path which led directly to the development of modern law in the twentieth century. After emphasizing Dante's importance to this development of legal theory, Kelsen then indicated the historical importance of Niccolò Machiavelli and Jean Bodin to these historical transitions in legal theory leading to modern twentieth century law. In the case of Machiavelli, Kelsen saw an important counter example of an exaggerated executive part of government operating without effective legal restraints on responsible conduct. For Kelsen, this was instrumental in the orientation of his own legal thinking in the direction of government strictly according to law, eventually with a heightened emphasis on the importance of a fully elaborated power of judicial review. is, "How can the independence of the state in a dualist perspective be reconciled with its status (as) representative of the legal order? For dualistic theorists there remains an alternative to monistic doctrines: the theory of the self limitation of the state. Georg Jellinek is an eminent representative of this theory, which allows one to avoid reducing the state to a legal entity, and also to explain the positive relationship between law and state. The self limitation of the sphere of the state presupposes that the state, as a sovereign power, by the limits that it imposes on itself, becomes a rule of law state." Kelsen was joined in this critique by the distinguished French jurist Léon Duguit, who wrote in 1911: "Self limitation theory (vis Jellinek) contains some real sleight of hand. Voluntary subordination is not subordination. The state is not really limited by the law if the state alone can introduce and write this law, and if it can at any time make any changes that it wants to make in it. This kind of foundation of public law is clearly extremely fragile." As a result, Kelsen solidified his position endorsing the doctrine of the identity of law and state. In 1911, he achieved his habilitation in public law and legal philosophy, with a thesis that became his first major work on legal theory, Hauptprobleme der Staatsrechtslehre entwickelt aus der Lehre vom Rechtssatze ("Main Problems in Theory of Public Law, Developed from Theory of the Legal Statement"). In 1919, he became full professor of public and administrative law at the University of Vienna, where he established and edited the Zeitschrift für öffentliches Recht (Journal of Public Law). At the behest of Chancellor Karl Renner, Kelsen worked on drafting a new Austrian Constitution, enacted in 1920. The document still forms the basis of Austrian constitutional law. Kelsen was appointed to the Constitutional Court, for his lifetime. Kelsen's emphasis during these years upon a Continental form of legal positivism began to further flourish from the standpoint of his law state monism, somewhat based upon the previous examples of Continental legal positivism found in such scholars of law state dualism such as Paul Laband (1838–1918) and Carl Friedrich von Gerber (1823–1891). During the early 1920s he published six major works in the areas of government, public law, and international law: in 1920, Das Problem der Souveränität und die Theorie des Völkerrechts (The Problem of Sovereignty and Theory of International Law) and Vom Wesen und Wert der Demokratie (On the Essence and Value of Democracy); in 1922, Der soziologische und der juristische Staatsbegriff (The Sociological and Juristic Concepts of the State); in 1923, Österreichisches Staatsrecht (Austrian Public Law); and, in 1925, Allgemeine Staatslehre (General Theory of the State), together with Das Problem des Parlamentarismus (The Problem of Parliamentarianism). In the late 1920s, these were followed by Die philosophischen Grundlagen der Naturrechtslehre und des Rechtspositivismus (The Philosophical Foundations of the Doctrine of Natural Law and Legal Positivism). During the 1920s, Kelsen continued to promote his celebrated theory of the identity of law and state which made his efforts a counterpoint to the position of Carl Schmitt who advocated for the priority of the political concerns of the state. Kelsen was supported in his position by Adolf Julius Merkl and Alfred Verdross, while opposition to his view was voiced by Erich Kaufman, Hermann Heller, and Rudolf Smend. An important part of Kelsen's main practical legacy is as the inventor of the modern European model of constitutional review. This was first introduced in both Austria and Czechoslovakia in 1920, and later in the Federal Republic of Germany, Italy, Spain, Portugal, as well as in many countries of Central and Eastern Europe. As described above, the Kelsenian court model set up a separate constitutional court which was to have sole responsibility over constitutional disputes within the judicial system. Kelsen was the primary author of its statutes in the state constitution of Austria as he documents in his 1923 book cited above. This is different from the system usual in common law countries, including the United States, in which courts of general jurisdiction from the trial level up to the court of last resort frequently have powers of constitutional review. Following increasing political controversy about some positions of the Constitutional Court of Austria, Kelsen faced increasing pressure from the administration which appointed him to specifically address issues and cases concerning the providence of divorce provisions in state family law. Kelsen was inclined to a liberal interpretation of the divorce provision while the administration which had originally appointed him was responding to public pressure for the predominantly Catholic country to take a more conservative position on the issue of the curtailment of divorce. In this increasingly conservative climate, Kelsen, who was considered sympathetic to the Social Democrats, although not a party member, was removed from the court in 1930.

Келсен и его европейские годы между 1930 и 1940 годами

Сандрин Баум суммировала противостояние между Кельзеном и Шмиттом в самом начале 1930-х годов. Эта дискуссия вновь разожгла решительную защиту Кельзеном принципа судебного контроля против принципа авторитарной версии исполнительной власти, которую Шмитт предвидел для национал-социализма в Германии. Кельзен написал свой резкий ответ Шмитту в эссе 1931 года «Кто должен быть хранителем Конституции?», в котором он прямо защищал важность судебного контроля в противовес чрезмерной форме исполнительной авторитарной власти, которую Шмитт провозглашал в начале 1930-х годов. Как утверждает Баум, «Кельзен защищал легитимность конституционного суда, опровергая доводы Шмитта в пользу наделения президента Рейха ролью хранителя Конституции. Спор между этими двумя юристами касался того, какому органу государства должна быть поручена роль хранителя Конституции Германии. Кельзен считал, что эта миссия должна быть возложена на судебную власть, особенно на Конституционный суд». Его сторонники в Германии были менее успешны. Генрих Трипель в 1924 году и Герхард Аншуц в 1926 году не смогли добиться успеха в своих прямых попытках внедрить сильную версию судебного контроля в Веймарскую конституцию Германии. Полный сборник статей, опубликованных в ходе дебатов между Кельзеном и Шмиттом в 1930-х годах, был составлен Ларсом Винксом и опубликован в английском переводе в 2015 году. Кельзен принял должность профессора в Кельнском университете в 1930 году. Когда в 1933 году национал-социалисты пришли к власти в Германии, он был отстранен от должности. Он переехал в Женеву, Швейцария, где преподавал международное право в Институте международных исследований с 1934 по 1940 год. В этот период Ганс Моргентау покинул Германию, чтобы завершить свою диссертацию в Женеве, результатом чего стала его книга «Реальность норм и, в частности, нормы международного права: основы теории норм». К удивительной удаче Моргентау, Кельзен как раз прибыл в Женеву в качестве профессора и стал научным руководителем его диссертации. Кельзен был одним из самых ярых критиков Карла Шмитта, поскольку Шмитт выступал за приоритет политических интересов государства над соблюдением государством верховенства закона. Кельзен и Моргентау объединились против этой национал-социалистической школы политической интерпретации, принижавшей верховенство права, и стали коллегами на всю жизнь, даже после того, как оба эмигрировали из Европы, чтобы занять свои академические должности в Соединенных Штатах. В эти годы Кельзен и Моргентау стали персонами нон грата в Германии в период полного прихода к власти национал-социализма. Тот факт, что Кельзен был главным защитником диссертации Моргентау (Habilitationsschrift), недавно был задокументирован в переводе книги Моргентау под названием «Концепция политического». В вводной статье к этому тому Бехр и Рош отмечают, что женевский факультет под руководством экзаменаторов Вальтера Буркхардта и Пола Гуггенхайма первоначально был весьма критичен к диссертации Моргентау. Когда Моргентау нашёл парижского издателя для этого труда, он попросил Кельзена переоценить его. По словам Бехра и Роша, «Кельзен был правильным выбором для оценки диссертации Моргентау, поскольку он был не только старшим учёным в области Staatslehre, но и диссертация Моргентау в значительной степени представляла собой критический анализ юридического позитивизма Кельзена. Таким образом, именно Кельзену Моргентау «был обязан своей абилитацией в Женеве», как подтверждает его биограф Рудольф Аладар Металл, а также и последующей академической карьерой, поскольку Кельзен дал положительную оценку, которая убедила совет экспертов присудить Моргентау абилитацию». В 1934 году, в возрасте 52 лет, он опубликовал первое издание «Reine Rechtslehre» (Чистая теория права). Пребывая в Женеве, он стал проявлять более глубокий интерес к международному праву. Этот интерес к международному праву у Кельзена был во многом реакцией на Пакт Келлога — Бриана в 1929 году и его негативную реакцию на чрезмерный идеализм, который он увидел на его страницах, а также на отсутствие признания санкций за незаконные действия воюющих государств. Кельзен стал решительно поддерживать теорию наказания за правонарушение, которую он считал существенно недостаточно представленной в Пакте Келлога — Бриана. В 1936–1938 годах он непродолжительное время был профессором в Немецком университете в Праге, прежде чем вернуться в Женеву, где оставался до 1940 года. Его интерес к международному праву особенно проявился в работах Кельзена о международных военных преступлениях, которым он уделял ещё больше усилий после отъезда в Соединенные Штаты.

Sandrine Baume has summarized the confrontation between Kelsen and Schmitt at the very start of the 1930s. This debate was to reignite Kelsen's strong defense of the principle of judicial review against the principle of an authoritarian version of the executive branch of government which Schmitt had envisioned for national socialism in Germany. Kelsen wrote his scathing reply to Schmitt in his 1931 essay, "Who Should Be the Guardian of the Constitution? ", in which he defended in plain terms the importance of judicial review over and against the excessive form of executive authoritarian government which Schmitt was promulgating in the early 1930s. As Baume states, "Kelsen defended the legitimacy of the constitutional court by combating the reasons that Schmitt cites for assigning the role of the guardian of the Constitution to the President of the Reich. The dispute between these two lawyers was about which body of the state should be assigned the role of guardian of the German Constitution. Kelsen thought that this mission ought to be conferred on the judiciary, especially the Constitutional Court." his sympathizers in Germany were less successful. Both Heinrich Triepel in 1924 and Gerhard Anschütz in 1926 were unsuccessful in their explicit drive to instill a strong version of judicial review in Germany's Weimar Constitution. The complete set of the articles published in the debate between Kelsen and Schmitt during the 1930s has been collected by Lars Vinx and published in English translation in 2015. Kelsen accepted a professorship at the University of Cologne in 1930. When the National Socialists came to power in Germany in 1933, he was removed from his post. He relocated to Geneva, Switzerland where he taught international law at the Graduate Institute of International Studies from 1934 to 1940. During this time period, Hans Morgenthau departed from Germany to complete his habilitation dissertation in Geneva, which resulted in his book The Reality of Norms and in particular the Norms of International Law: Foundations of a Theory of Norms. By remarkable good fortune for Morgenthau, Kelsen had just arrived in Geneva as a professor and he became an adviser for Morgenthau's dissertation. Kelsen was among the strongest critics of Carl Schmitt because Schmitt was advocating for the priority of the political concerns of the state over the adherence by the state to the rule of law. Kelsen and Morgenthau were united against this National Socialist school of political interpretation which down played the rule of law, and they became lifelong colleagues even after both had emigrated from Europe to take their respective academic positions in the United States. During these years, Kelsen and Morgenthau had both become persona non grata in Germany during the full rise to power of National Socialism. That Kelsen was the principal defender of Morgenthau's Habilitationschrift is recently documented in the translation of Morgenthau's book titled The Concept of the Political. In the introductory essay to the volume, Behr and Rosch indicate that the Geneva faculty under the examiners Walther Burckhardt and Paul Guggenheim were initially quite negative concerning Morgenthau's Habilitationschrift. When Morgenthau had found a Paris publisher for the volume, he asked Kelsen to re evaluate it. In the words of Behr and Rosch, "Kelsen was the right choice to assess Morgenthau's thesis because not only was he a senior scholar in Staatslehre, but Morgenthau's thesis was also largely a critical examination of Kelsen's legal positivism. Thus, it was Kelsen to whom Morgenthau 'owed his Habilitation in Geneva,' as Kelsen's biographer Rudolf Aladár Métall confirms, and also eventually his subsequent academic career, because Kelsen produced the positive evaluation that convinced the board of examiners to award Morgenthau his Habilitation." In 1934, at the age of 52, he published the first edition of Reine Rechtslehre (Pure Theory of Law). While in Geneva he became more deeply interested in international law. This interest in international law in Kelsen was in reaction largely to the Kellogg–Briand Pact in 1929 and his negative reaction to the vast idealism he saw represented in its pages, along with the lack of the recognition of sanctions for the illicit actions of belligerent states. Kelsen had come to endorse strongly the sanction delict theory of law which he saw as substantially under represented in the Kellogg–Briand Pact. In 1936–1938 he was briefly professor at the German University in Prague before returning to Geneva where he remained until 1940. His interest in international law became especially focused in Kelsen's writings on international war crimes which he redoubled his efforts on behalf of after his departure to the United States.

Ханс Келсен и его американские годы после 1940 года

В 1940 году, в возрасте 58 лет, он и его семья бежали из Европы на последнем рейсе парохода "Вашингтон", отплывшего 1 июня из Лиссабона. Он переехал в Соединенные Штаты, где в 1942 году прочитал престижные лекции имени Оливера Венделла Холмса в Гарвардской школе права. Роскоу Паунд поддержал его кандидатуру на должность преподавателя в Гарварде, однако Лон Фуллер, состоявший на факультете Гарварда, выступил против, прежде чем он стал профессором кафедры политологии в Калифорнийском университете в Беркли в 1945 году. Келсен отстаивал позицию, согласно которой философское определение справедливости отличается от применения позитивного права. Как выразил свое несогласие Фуллер, "я разделяю мнение Джерома Холла, подтвержденное в этих замечательных текстах, что юриспруденция должна начинаться с справедливости. Я отдаю предпочтение этому не из побуждений к увещеваниям, а из убеждения, что пока человек не столкнется с проблемой справедливости, он не сможет по-настоящему понять другие вопросы юриспруденции. Келсен, например, исключает справедливость из своих исследований (практического права), поскольку она является "иррациональным идеалом" и, следовательно, "не подлежит познанию". Вся структура его теории вытекает из этого исключения. Поэтому смысл его теории можно понять только тогда, когда мы подвергнем критическому анализу ее основополагающее отрицание". Лон Фуллер считал, что позиция естественного права, которую он отстаивал в противовес Келсену, несовместима с приверженностью Келсена ответственному использованию позитивного права и науке права. В последующие годы Келсен все больше занимался вопросами международного права и международных институтов, таких как Организация Объединенных Наций. В 1953–1954 годах он был приглашенным профессором международного права в Военно-морском колледже США. Другой частью практического наследия Келсена, как он сам отмечал, было влияние его работ 1930-х и начала 1940-х годов на широкомасштабное и беспрецедентное преследование политических и военных лидеров в конце Второй мировой войны в Нюрнберге и Токио, приведшее к вынесению обвинительных приговоров по более чем тысяче дел о военных преступлениях. Для Келсена эти процессы стали кульминацией примерно пятнадцатилетних исследований, начатых еще в Европе, и которые он продолжил своим знаменитым эссе "Составит ли приговор в Нюрнбергском процессе прецедент в международном праве?", опубликованном в журнале The International Law Quarterly в 1947 году. В 1943 году ему предшествовало эссе Келсена "Коллективная и индивидуальная ответственность в международном праве с особым учетом наказания военных преступников", опубликованное в 31 California Law Review, с. 530, а в 1944 году – его эссе "Правило о запрете обратной силы закона и судебное преследование военных преступников стран Оси", опубликованное в журнале Judge Advocate Journal, выпуск 8. В сопроводительном эссе Келсена 1948 года для J.Y.B.I.L. к его эссе 1943 года "Военные преступники", цитируемому в вышеуказанном абзаце под названием "Коллективная и индивидуальная ответственность за акты государства в международном праве", Келсен представил свои мысли о различии между доктриной ответственности работодателя за действия работника и доктриной актов государства, когда они используются в качестве защиты во время судебного преследования военных преступлений. На странице 228 эссе Келсен утверждает, что "акты государства – это действия отдельных лиц, совершаемые ими в качестве органов государства, особенно тем органом, который называется правительством государства. Эти действия совершаются лицами, входящими в правительство в качестве главы государства или членов кабинета, или совершаются по его приказу или с его разрешения". Йорам Динштейн из Еврейского университета в Иерусалиме выразил несогласие с формулировкой Келсена в своей книге "Защита "Повиновения приказам вышестоящего начальства" в международном праве", переизданной в 2012 году издательством Oxford University Press, касающейся конкретной атрибуции Келсеном актов государства. Вскоре после начала разработки Устава ООН 25 апреля 1945 года в Сан-Франциско Келсен приступил к написанию своего обширного 700-страничного трактата об Организации Объединенных Наций в качестве новоназначенного профессора Калифорнийского университета в Беркли ("Право Организации Объединенных Наций", Нью-Йорк, 1950). В 1952 году он также опубликовал свою книгу, посвященную международному праву, под названием "Принципы международного права" на английском языке, переизданную в 1966 году. В 1955 году Келсен обратился к 100-страничному эссе "Основы демократии" для ведущего философского журнала Ethics; написанное в период наивысшего напряжения холодной войны, оно выражало страстную приверженность западной модели демократии по сравнению с советской и национал-социалистическими формами правления. Это эссе Келсена 1955 года о демократии также было важно для обобщения его критической позиции по отношению к книге 1954 года об политике его бывшего ученика в Европе Эрика Фегелина. Впоследствии, в книге Келсена под названием "Новая наука о политике" (Ontos Verlag, переизданная в 2005 году, 140 стр., впервые опубликована в 1956 году), Келсен перечислил пункт за пунктом критику чрезмерного идеализма и идеологии, которые, по его мнению, преобладали в книге Фегелина о политике. Этот обмен и дебаты были задокументированы в приложении к книге, написанном автором о Фегелине, Барри Купером, под названием "Фегелин и основы современной политологии" от 1999 года. Другая книга Келсена, защищающая его реалистическую позицию относительно вопроса о разделении государства и религии в отличие от позиции Фегелина по этому вопросу, была опубликована посмертно под названием "Светская религия". Целью Келсена было, в частности, обеспечить важность ответственного разделения государства и религии для тех, кто симпатизирует религии и обеспокоен этим разделением. За книгой Келсена 1956 года последовала в 1957 году коллекция эссе о справедливости, праве и политике, большинство из которых были ранее опубликованы на английском языке. Первоначально она была опубликована на немецком языке в 1953 году.

In 1940, at the age of 58, he and his family fled Europe on the last voyage of the SS Washington, embarking on 1 June in Lisbon. He moved to the United States, giving the prestigious Oliver Wendell Holmes Lectures at Harvard Law School in 1942. He was supported by Roscoe Pound for a faculty position at Harvard but opposed by Lon Fuller on the Harvard faculty before becoming a full professor at the department of political science at the University of California, Berkeley in 1945. Kelsen was defending a position of the distinction of the philosophical definition of justice as it is separable from the application of positive law. As Fuller stated his opposition, "I share the opinion of Jerome Hall, evidenced in this excellent Readings, that jurisprudence should start with justice. I place this preference not on exhortatory grounds, but on a belief that until one has wrestled with the problem of justice one cannot truly understand the other issues of jurisprudence. Kelsen, for example, excludes justice from his studies (of practical law) because it is an 'irrational ideal' and therefore 'not subject to cognition.' The whole structure of his theory derives from that exclusion. The meaning of his theory can therefore be understood only when we have subjected to critical scrutiny its keystone of negation." Lon Fuller felt that the natural law position he was advocating against Kelsen was incompatible with Kelsen's dedication to the responsible use of positive law and the science of law. During the ensuing years, Kelsen increasingly dealt with issues of international law and international institutions such as the United Nations. In 1953 54, he was visiting Professor of International Law at the United States Naval War College. Another part of Kelsen's practical legacy, as he has recorded, was the influence that his writings from the 1930s and early 1940s had upon the extensive and unprecedented prosecution of political leaders and military leaders at the end of WWII at Nuremberg and Tokyo, producing convictions in more than one thousand war crimes cases. For Kelsen, the trials were the culmination of approximately fifteen years of research he had devoted to this topic, which started still in his European years, and which he followed with his celebrated essay, "Will the Judgment In the Nuremberg Trial Constitute a Precedent In International Law?," published in The International Law Quarterly in 1947. It was preceded in 1943 by Kelsen's essay, 'Collective and Individual Responsibility in International Law with Particular Regard to Punishment of War Criminals', 31 California Law Review, p 530, and in 1944 by his essay, "The Rule Against Ex Post Facto and the Prosecution of the Axis War Criminals," which appeared in The Judge Advocate Journal, Issue 8. In Kelsen's companion 1948 essay for J. Y. B. I. L. to his 1943 "War Criminals" essay cited in the above paragraph titled, "Collective and Individual Responsibility for Acts of State in International Law," Kelsen presented his thoughts on the distinction between the doctrine of respondeat superior and the acts of State doctrine when used as a defense during the prosecution of war crimes. On page 228 of the essay Kelsen states that, "Acts of State are acts of individuals performed by them in their capacity as organs of the State, especially by that organ which is called the Government of the State. These acts are performed by individuals who belong to the Government as the head of State, or members of the cabinet, or are acts performed at its command or with the authorization of the Government." Yoram Dinstein of Hebrew University in Jerusalem has taken exception to Kelsen's formulation in his book The Defense of 'Obedience to Superior Orders' in International Law, reprinted in 2012 by Oxford University Press, dealing with Kelsen's specific attribution of acts of State. Shortly after the initiation of the drafting of the UN Charter on 25 April 1945 in San Francisco, Kelsen began the writing of his extended 700 page treatise on the United Nations as a newly appointed professor at the University of California at Berkeley (The Law of the United Nations, New York 1950). In 1952, he also published his book length study about international law entitled Principles of International Law in English, and reprinted in 1966. In 1955, Kelsen turned to a 100 page essay, "Foundations of Democracy," for the leading philosophy journal Ethics; written during the height of Cold War tensions, it expressed a passionate commitment to the Western model of democracy over soviet and national socialist forms of government. This 1955 essay by Kelsen on democracy was also important for summarizing his critical stance towards the 1954 book on politics by his former student in Europe Eric Voegelin. Following this, in Kelsen's book entitled A New Science of Politics (Ontos Verlag, reprinted in 2005, 140pp, originally published 1956), Kelsen enumerated a point by point criticism of the excessive idealism and ideology which he saw as prevailing in Voegelin's book on politics. This exchange and debate has been documented in the appendix to the book, written by the author on Voegelin, Barry Cooper, entitled Voegelin and the Foundations of Modern Political Science from 1999. Kelsen's other book defending his realist position regarding the issue of the separation of state and religion as opposed to that of Voegelin's position on this issue was published posthumously under the title Secular Religion. Kelsen's objective in part was to safeguard the importance of the responsible separation of state and religion for those sympathetic to religion and concerned with this separation. Kelsen's 1956 book was followed in 1957 by a collection of essays on justice, law and politics, most of them previously published in English. It had originally been published in the German language in 1953.

Чистая теория права

Келсен считается одним из выдающихся юристов XX века и оказал значительное влияние на ученых, занимающихся юриспруденцией и публичным правом, особенно в Европе и Латинской Америке, хотя и в меньшей степени в странах с системой общего права. Теория права Келсена, его «Чистая теория права» (Reine Rechtslehre), направлена на описание права как иерархии обязывающих норм, при этом сама теория отказывается оценивать эти нормы. Иными словами, необходимо отделить от центральных положений чистой теории понятие (Grundnorm) – гипотетической нормы, постулируемой теорией, от которой, в иерархии наделения полномочиями, все нормы в правовой системе, начиная с конституционного права и далее, выводят свою действительность, а следовательно, и свой авторитет. Это не логическая действительность (т.е. дедуктивная), а юридическая действительность; норма является юридически действительной только в том случае, если орган, ее создавший, был наделен соответствующими полномочиями вышестоящей нормой. Публичное международное право понимается как аналогично иерархичное. Таким образом, Келсен утверждает, что обоснованность правовых норм (их специфический характер) можно понять, не сводя ее в конечном итоге к какому-либо сверхчеловеческому источнику, такому как Бог, персонифицированная Природа или персонифицированное Государство или Нация. Чистая теория позиционируется как строгий юридический позитивизм, исключающий любые идеи естественного права. Основное изложение теории Келсена, его книга «Reine Rechtslehre», было опубликовано в двух изданиях, разделенных значительным промежутком времени: в 1934 году, когда он находился в изгнании в Женеве, и второе, значительно расширенное издание после его официального выхода на пенсию из Калифорнийского университета в Беркли. Второе издание вышло на английском языке в 1967 году под названием «Pure Theory of Law». Текущий перевод второго издания, опуская многие сноски, скрывает степень философской обоснованности Чистой теории и ее связь с более ранними теориями права; новый перевод находится в стадии подготовки. Келсен писал преимущественно на немецком, а также на французском и английском языках. Его полные собрания сочинений публикуются как в печатном виде, так и онлайн под названием Hans Kelsen Werke, планируемый объем которого составляет 32 тома, завершение публикации намечено на 2042 год.

Kelsen is considered one of the preeminent jurists of the 20th century and has been highly influential among scholars of jurisprudence and public law, especially in Europe and Latin America although less so in common law countries. Kelsen's theory of law, his 'Pure Theory of Law' (Reine Rechtslehre), aims to describe law as a hierarchy of binding norms, while refusing, itself, to evaluate those norms. That is, is to be separated from Central to the Pure Theory is the notion of a (Grundnorm)a hypothetical norm, presupposed by the theory, from which in a hierarchy of empowerments all norms in a legal system, from constitutional law downward, are understood to derive their validity, hence their authority or This is not logical validity (i. e. of deduction), but ; a norm is legally if and only if the organ creating it has been so empowered by a higher norm. Public international law is understood as similarly hierarchical. In this way, Kelsen contends, the validity of legal norms (their specifically character) can be understood without tracing it ultimately to some suprahuman source such as God, personified Nature or a personified State or Nation. The Pure Theory is intended as rigorous legal positivism, excluding any idea of natural law. Kelsen's main statement of his theory, his book Reine Rechtslehre, was published in two editions, far apart: in 1934, while he was in exile in Geneva, and a second, much expanded edition after he had formally retired from the University of California, Berkeley. The second edition appeared in English translation in 1967, as Pure Theory of Law. The current translation of the second edition, in omitting many footnotes, obscures the extent to which the Pure Theory is both philosophically grounded and responsive to earlier theories of law; a new translation is in preparation. Kelsen wrote primarily in German, as well as in French and in English. His complete works are being published, both in hard copy and online, as the Hans Kelsen Werke, planned to run to 32 volumes with completion in 2042.

Широко распространенный вклад Келсена в теорию права

Теория Келзена как опиралась на работы ученых из его родных стран, так и была развита ими, в частности, Венской школой в Австрии и Брненской школой под руководством Франтишека Вейра в Чехословакии. Утверждается, что в англоязычном мире, и особенно в так называемой "оксфордской школе" юриспруденции, влияние Келзена заметно в трудах Х. Л. А. Харта, Джона Гарднера, Лесли Грина и Джозефа Раза, а также "в своеобразной похвале, выраженной в резкой критике, – в работах Джона Финниса". Среди других значимых авторов, писавших о Келзене на английском языке, – Роберт С. Саммерс, Нил Маккормик и Стэнли Л. Полсон. Одним из главных критиков Келзена сегодня является Джозеф Раз, который подверг критике его интерпретацию Нюрнбергского процесса и процессов по военным преступлениям, которую Келзен последовательно придерживался на протяжении 1930-х и 1940-х годов. Опубликование книги Келзена "Светская религия" в 2012 году окружено некоторой тайной. Работа над текстом началась в 1950-х годах как критика работ его бывшего ученика Эрика Вогелина. В начале 1960-х годов расширенная версия была подготовлена к печати, но по настоянию Келзена (и за его значительные личные средства на возмещение убытков издателю) была отозвана по причинам, которые так и не стали ясными. Однако Институт Ганса Келзена в конечном итоге решил опубликовать ее. Это энергичная защита современной науки от всех, включая Вогелина, который стремился отвергнуть достижения эпохи Просвещения, требуя, чтобы наука руководствовалась религией. Келзен стремится выявить противоречия в их утверждении о том, что современная наука, в конечном счете, основывается на тех же предпосылках, что и религия, что она представляет собой формы "новой религии" и, следовательно, не должна жаловаться на возвращение старой религии. Четыре основных направления вклада Келзена в теорию права на протяжении его жизни включали: (i) судебный надзор, (ii) иерархию законов, (iii) деидеологизацию позитивного права с целью решительного отделения от любых ссылок на естественное право и (iv) четкое разграничение науки о праве и юридической науки в современном праве XX века.

Kelsen's theory both drew from and has been developed by scholars in his homelands, notably the Vienna School in Austria and the Brno School led by František Weyr in Czechoslovakia. It is stated that in the English speaking world, and notably the "Oxford school" of jurisprudence, Kelsen's influence can be seen particularly in the work of H. L. A. Hart, John Gardner, Leslie Green, and Joseph Raz, and "in the backhanded compliment of strenuous criticism, also in the work of John Finnis". Among the principal other writers in English on Kelsen are Robert S. Summers, Neil MacCormick and Stanley L. Paulson. Among Kelsen's principal critics today is Joseph Raz, who has excoriated the reading of Nuremberg and the war crimes trials which Kelsen had interpreted in a consistent manner throughout the 1930s and 1940s. Some mystery surrounds the belated publication, in 2012, of Kelsen's Secular Religion. The text was begun in the 1950s, as an attack on work by his former pupil Eric Voegelin. In the early 1960s an expanded version was set up in proof but was withdrawn at Kelsen's insistence (and considerable personal expense in reimbursing the publisher), for reasons that have never become clear. However, the Hans Kelsen Institute eventually decided that it should be published. It is a vigorous defense of modern science against all, including Voegelin, who wished to overturn the accomplishments of the Enlightenment by demanding that science be guided by religion. Kelsen seeks to expose contradictions in their claim that modern science, after all, rests upon the same sorts of assumption as religionthat it constitutes forms of "new religion" and so should not complain when old religion is brought back in. Four major areas of Kelsen's contributions to legal theory over his lifetime included the following areas of (i) judicial review, (ii) hierarchical law, (iii) the de ideologicalization of positive law to strongly disassociate all reference to natural law, and (iv) the clear delineation of the science of law and legal science in twentieth century modern law.

Судебный контроль

Судебный пересмотр для Келсена в двадцатом веке был частью традиции, унаследованной от англо-саксонской правовой системы, основанной на американском конституционном опыте, представленном Джоном Маршаллом. К тому времени, как этот принцип достиг Европы и, в частности, Келсена, вопрос о кодификации версии судебного пересмотра, разработанной Маршаллом в рамках общего права, в форму конституционно закрепленного закона стал для Келсена явной темой для исследования. При разработке конституций Австрии и Чехословакии Келсен тщательно определил и ограничил сферу действия судебного пересмотра, сделав её уже, чем та, которую изначально допускал Джон Маршалл. Келсен получил пожизненное назначение в австрийский конституционный суд и оставался в его составе почти на протяжении всего десятилетия 1920-х годов.

Иерархическое право

Иерархическое право как модель для понимания структурного описания процесса познания и применения права было ключевым для Келзена, и он заимствовал эту модель непосредственно у своего коллеги Адольфа Юлиуса Меркла в Венском университете. Для Келзена иерархическое описание права преследовало три основные цели. Во-первых, оно было необходимо для понимания его знаменитой статической теории права, подробно изложенной в четвертой главе его книги «Чистая теория права» (см. вышеуказанный подраздел). Во втором издании эта глава, посвященная статической теории права, насчитывала почти сто страниц и представляла собой всестороннее исследование права, способное служить самостоятельным объектом научных исследований для специалистов в этой области. Во-вторых, оно служило мерой относительной централизации или децентрализации. В-третьих, полностью централизованная правовая система соответствовала бы уникальной Grundnorm, или основной норме, которая не была бы подчинена никакой другой норме в иерархии благодаря своему положению в самом основании этой иерархии (см. раздел о Grundnorm ниже).

Деидеологизация позитивного права

Келсен, в период своего образования и юридической подготовки в Европе на рубеже веков, унаследовал крайне расплывчатое определение естественного права, которое можно было интерпретировать как содержащее метафизические, теологические, философские, политические, религиозные или идеологические компоненты, в зависимости от источника, желающего использовать этот термин. Для Келсена эта неопределенность в определении естественного права делала его неприменимым в практическом смысле для современного понимания науки права. Келсен четко определил позитивное право, чтобы преодолеть многочисленные двусмысленности, связанные с использованием естественного права в его время, а также негативное влияние, которое оно оказывало на восприятие даже позитивного права в контекстах, казалось бы, не связанных с областью влияния, обычно ассоциируемой с естественным правом.

Наука права

Переопределение науки права и юридической науки для соответствия требованиям современного права в двадцатом веке вызывало у Келсена серьезную обеспокоенность. Келсен написал масштабные исследования, подробно описывающие множество различий между естественными науками и их методологией каузального (причинно-следственного) рассуждения, в отличие от методологии нормативного рассуждения, которую он считал более подходящей для юридических наук. Разграничение науки права и юридической науки было ключевым методологическим аспектом, имевшим большое значение для Келсена в разработке чистой теории права и общей задачи устранения неоднозначных идеологических элементов, оказывающих чрезмерное влияние на развитие современного права двадцатого века. В последние годы жизни Келсен посвятил себя всестороннему изложению своих идей о нормах. Незавершенная рукопись была опубликована посмертно под названием Allgemeine Theorie der Normen (Общая теория норм).

Политическая философия

Самая первая книга Келсена (см. раздел выше) была посвящена политической философии Данте Алигьери, и лишь со второй книги Келсен начал писать масштабные исследования по философии права и ее практическому применению. Баум отмечает, что политическая философия Келсена, касающаяся судебного контроля, наиболее близка к взглядам Рональда Дворкина и Джона Харта Эли среди ученых, работавших после смерти Келсена. Как резюмирует Сандрин Баум, "в 1927 году [Келсен] признал свою задолженность кантианству в этом методологическом вопросе, который во многом определил его чистую теорию права: «Чистота метода, необходимая для юридической науки, мне не казалась гарантированной ни одним философом столь отчетливо, как Кантом с его противопоставлением «Бытия» и «Должного». Таким образом, философия Канта с самого начала была для меня тем светом, который меня направлял»". Высокая оценка Келсеном Канта, при отсутствии упоминания конкретных неокантианцев, находит отражение в работах более позднего ученого Джона Роулза из Гарвардского университета. И Келсен, и Роулз также выразили решительную поддержку книгам Канта «К вечному миру» (1795) и «Идея всеобщей истории» (1784). В своей книге «Что такое справедливость?» Келсен изложил свою позицию относительно социальной справедливости, заявив: "[П]реположим, что можно доказать, что экономическое положение народа может быть существенно улучшено посредством так называемой плановой экономики, гарантирующей социальное обеспечение всем в равной мере; но что такая организация возможна лишь при полной отмене индивидуальной свободы. Ответ на вопрос о том, предпочтительнее ли плановая экономика свободной экономике, зависит от нашего выбора между ценностями индивидуальной свободы и социального обеспечения. Следовательно, на вопрос о том, является ли индивидуальная свобода более высокой ценностью, чем социальное обеспечение, или наоборот, возможен лишь субъективный ответ".

Среди многочисленных интересов Келсена можно выделить пять основных областей политической философии, которые были центральными для его работы и оказывали влияние на протяжении почти всей его жизни. Это: (i) суверенитет, (ii) теория тождественности права и государства, (iii) дуализм государства и общества, (iv) централизация и децентрализация, и (v) динамическая теория права.

Суверенитет

Определение и переопределение суверенитета для Кельзена в контексте современного права двадцатого века стало центральной темой политической философии Ганса Кельзена с 1920 года до конца его жизни. Суверенитет государства определяет сферу действия законов, регулирующих государство и связанное с ним общество. Принципы чётко определённого суверенитета приобрели всё большее значение для Кельзена по мере того, как круг его интересов расширялся, охватывая международное право и его многочисленные последствия после окончания Первой мировой войны. Само регулирование международного права в условиях заявленных суверенных границ либо представляло собой серьёзное препятствие для Кельзена при применении принципов международного права, либо указывало на области, где ограничение суверенитета могло бы существенно способствовать прогрессу и эффективности международного права в геополитике.

Теория идентичности закона и государства

Понимание высокофункционального подхода Кельзена к отождествлению права и государства по-прежнему является одним из самых серьезных препятствий для студентов и исследователей, впервые обращающихся к трудам Кельзена. После завершения докторской диссертации по политической философии Данте, Кельзен обратился к изучению дуалистической теории права и государства Джеллинека в Гейдельберге в годы, предшествовавшие 1910 году. Кельзен пришел к выводу, что, несмотря на его высокое уважение к Джеллинеку как к ведущему ученому своего времени, поддержка Джеллинеком дуалистической теории права и государства препятствовала дальнейшему развитию юридической науки, способствующей развитию ответственного права в течение двадцатого века и отвечающей требованиям новой эпохи в регулировании общества и культуры. Высокофункциональный подход Кельзена к пониманию государства был наиболее подходящим способом, который он смог найти для развития позитивного права в соответствии с требованиями геополитики двадцатого века.

Различия и границы между государством и обществом

Приняв необходимость отстаивания четкого понимания тождественности права и государства, Келсен в равной степени осознавал необходимость для общества проявлять терпимость и даже поощрять обсуждение и дебаты в области философии, социологии, теологии, метафизики, политологии и религии. Регулирование культуры и общества государством должно было осуществляться посредством законодательных и конституционных норм. Келсен признавал широкую сферу влияния общества, позволяющую обсуждать религию, естественное право, метафизику, искусство и т.д., и способствующую развитию культуры во всем ее многообразии. Особенно важно, что Келсен пришел к убеждению, выраженному в его трудах, о том, что обсуждение справедливости, как пример, уместно в сфере общества и культуры, хотя ее применение в рамках права было весьма ограниченным и сомнительным. По мнению Келсена, версия современного права в двадцатом веке должна была тщательно и адекватно определить границы ответственного обсуждения философской справедливости, чтобы наука права могла эффективно развиваться, отвечая на геополитические и внутренние потребности нового столетия.

Централизация и децентрализация

Общей темой, которой Келсен неизменно сталкивался в многочисленных применениях своей политической философии, была централизация и децентрализация. Для Келсена централизация являлась ключевой философской позицией для понимания чистой теории права. Чистая теория права во многом зависит от логической регрессии своей иерархии высших и низших норм, уходящей в точку централизованного происхождения в иерархии, которую он назвал основной нормой, или Grundnorm. В общих оценках Келсена централизация часто ассоциировалась с более современными и развитыми формами совершенствования социологических и культурных норм, тогда как децентрализация свидетельствовала о более примитивных и менее развитых представлениях о социологических и культурных нормах.

Динамическая теория права

Динамическая теория права выделяется в данном подразделе, посвященном политической философии Ганса Кельзена, по тем же причинам, которые сам Кельзен использовал для отделения ее обоснования от обсуждения статической теории права в «Чистой теории права». Динамическая теория права представляет собой четко и остро сформулированный механизм государства, посредством которого процесс законодательства позволяет создавать новые нормы и пересматривать уже существующие, в результате политических дискуссий в социологической и культурной областях. Кельзен посвящает одну из самых объемных глав в пересмотренной версии «Чистой теории права» обсуждению центральной роли, которую он отводил динамической теории права. Ее протяженность, почти в сто страниц, свидетельствует о ее ключевом значении для всей книги и позволяет рассматривать ее почти как самостоятельное произведение, дополняющее другие темы, затронутые Кельзеном.

Прием и критика

В этом разделе рассматривается восприятие и критика трудов и исследований Кельзена на протяжении всей его жизни. Также здесь анализируется реакция научного сообщества после его смерти в 1973 году на его интеллектуальное наследие. На протяжении жизни Кельзен занимал влиятельную позицию, отражающую его значительный вклад в теорию и практику права. Лишь немногие исследователи в области юриспруденции могли сравниться с его способностью вовлекать в дискуссию и часто поляризовать юридическое сообщество как при жизни, так и после смерти. Ярким примером этого является его введение и разработка термина "Grundnorm", которое можно кратко изложить, чтобы проиллюстрировать разнообразие реакций, которые его взгляды часто вызывали в юридическом сообществе того времени. Краткое описание восприятия этого термина иллюстрирует многие подобные дебаты, в которых Кельзен участвовал на разных этапах своей карьеры, и может быть суммировано следующим образом.

Основная норма

Что касается первоначального использования Келсеном термина Grundnorm, его ближайший предшественник обнаруживается в трудах его коллеги Адольфа Юлиуса Меркла в Венском университете. Меркл разрабатывал структурный исследовательский подход к пониманию права как вопроса иерархических отношений норм, в основном исходя из того, что нормы либо превосходят, либо подчинены друг другу. Келсен адаптировал и ассимилировал значительную часть подхода Меркла в свою собственную презентацию Чистой теории права как в оригинальной версии (1934), так и в пересмотренной версии (1960). Для Келсена важность Grundnorm заключалась в основном в двух аспектах: во-первых, она указывала на логическую регрессию отношений превосходства между нормами, ведущую к норме, которая в конечном итоге не будет подчинена никакой другой норме. Во-вторых, она отражала значение, которое Келсен придавал концепции полностью централизованного правопорядка в отличие от существования децентрализованных форм правления и соответствующих правопорядков. Другой аспект рецепции этого термина возник из продолжительной попытки интерпретировать Келсена как неокантианца после его раннего знакомства с работами Германна Коэна в 1911 году, когда была опубликована его диссертация по публичному праву. Коэн был ведущим неокантианцем того времени, и Келсен в определенной степени был восприимчив ко многим идеям, которые Коэн выразил в рецензии на работы Келсена. Келсен настаивал, что он никогда не использовал эти материалы при написании собственной книги, хотя идеи Коэна были ему интересны сами по себе. Это привело к одному из самых продолжительных споров в сообществе кельсенистов о том, стал ли Келсен неокантианцем после знакомства с работами Коэна, или ему удалось сохранить свою изначальную позицию, не относящуюся к неокантианству, которая, по его словам, преобладала при написании его книги в 1911 году. Неокантианцы, настаивая на этом вопросе, вовлекали Келсена в дискуссии о том, является ли существование такой Grundnorm исключительно символическим или имеет конкретное основание. Это привело к дальнейшему разделению в рамках этого спора относительно значения термина Grundnorm: следует ли его понимать, с одной стороны, как неотъемлемую часть гипотетической конструкции "как если бы" Ханса Вайхингера, а с другой – для тех, кто ищет практическую интерпретацию, Grundnorm соответствует чему-то конкретному и сопоставимому с федеральной конституцией суверенного государства, в соответствии с которой организованы все его региональные и местные законы, и ни один закон не имеет над ней превосходства. В различных контекстах Келсен выражал свои предпочтения по-разному, при этом некоторые неокантианцы утверждали, что в поздние годы Келсен в значительной степени придерживался символической интерпретации этого термина в неокантианском контексте, что он и задокументировал. Неокантианскую интерпретацию Келсена можно далее разделить на три подгруппы, каждая из которых представляет свою предпочтительную интерпретацию значения Grundnorm: (а) марбургские неокантианцы, (b) баденские неокантианцы и (c) собственное кельсенианское прочтение неокантианской школы (в период его "аналитико-лингвистической" фазы примерно в 1911–1915 гг.), с которой часто связывают его работы по этой теме.

Regarding Kelsen's original use of the term Grundnorm, its closest antecedent appears in writings of his colleague Adolf Julius Merkl at the University of Vienna. Merkl was developing a structural research approach for the understanding of law as a matter of the hierarchical relationship of norms, largely on the basis of their being either superior, the one to the other, or inferior with respect to each other. Kelsen adapted and assimilated much of Merkl's approach into his own presentation of the Pure Theory of Law in both its original version (1934) and its revised version (1960). For Kelsen, the importance of the Grundnorm was in large measure two fold since it importantly indicated the logical regress of superior relationships between norms as they led to the norm which ultimately would have no other norm to which it was inferior. Its second feature was that it represented the importance which Kelsen associated with the concept of a fully centralized legal order in contrast to the existence of decentralized forms of government and representing legal orders. Another form of the reception of the term originated from the fairly extended attempt to read Kelsen as a neo Kantian following his early engagement with Hermann Cohen's work in 1911, the year his Habilitation dissertation on public law was published. Cohen was a leading neo Kantian of the time and Kelsen was, in his own way, receptive to many of the ideas which Cohen had expressed in his published book review of Kelsen's writing. Kelsen had insisted that he had never used this material in the actual writing of his own book, though Cohen's ideas were attractive to him in their own right. This has resulted in one of the longest running debates within the general Kelsen community as to whether Kelsen became a neo Kantian himself after the encounter with Cohen's work, or if he managed to keep his own non neo Kantian position intact which he claimed was the prevailing circumstance when he first wrote his book in 1911. The neo Kantians, when pressing the issue, would lead Kelsen into discussions concerning whether the existence of such a Grundnorm was strictly symbolic or whether it had a concrete foundation. This has led to the further division within this debate concerning the currency of the term Grundnorm as to whether it should be read, on the one hand, as part and parcel of Hans Vaihinger's "as if" hypothetical construction. On the other hand, to those seeking a practical reading, the Grundnorm corresponded to something directly and concretely comparable to a sovereign nation's federal constitution, under which would be organized all of its regional and local laws, and no law would be recognized as being superior to it. In different contexts, Kelsen would indicate his preferences in different ways, with some neo Kantians asserting that late in life Kelsen largely abided by the symbolic reading of the term when used in the neo Kantian context, and as he has documented. The neo Kantian reading of Kelsen can further be subdivided into three subgroups, with each representing their own preferred reading of the meaning of the Grundnorm, which were identifiable as (a) the Marburg neo Kantians, (b) the Baden neo Kantians, and (c) his own Kelsenian reading of the neo Kantian school (during his "analytico linguistic" phase circa 1911–1915) with which his writings on this subject are often associated.

Прием в течение европейских лет Келсена

В этом разделе рассматриваются годы, проведенные Кельзеном в Австрии, Германии, Чехословакии и Швейцарии. Находясь еще в Австрии, Кельзен вступил в дискуссию о преобладающих в то время концепциях публичного права, критически оценив господствующие взгляды Йеллинека и Гербера в своей габилитационной диссертации 1911 года (см. описание выше). После посещения лекций Йеллинека в Гейдельберге, Кельзен ориентировал свою интерпретацию на необходимость расширить сферу исследований Йеллинека за пределы, установленные им самим. По мнению Кельзена, эффективное функционирование правопорядка требовало его отделения от политического влияния в большей степени, чем это предполагалось в предпочтительной модели Йеллинека. В ответ на диссертацию 1911 года Кельзен столкнулся с критикой со стороны неокантианцев, первоначально возглавляемых Германом Коэном, которые утверждали, что Кельзену были доступны значимые неокантианские идеи, которые он, по-видимому, не раскрыл в полной мере, как это суммировано в вышеупомянутом разделе. Сара Лаги в своей книге о Кельзене и его работах 1920-х годов, посвященных демократии, описала пересмотренное и осторожное отношение Кельзена к Йеллинеку. Кельзен был основным автором положений о введении судебного контроля в конституции Австрии и Чехословакии в 1910-х годах, во многом опираясь на модель Джона Маршалла и американский конституционный опыт. Помимо этой дискуссии, Кельзен инициировал отдельное обсуждение с Карлом Шмиттом по вопросам определения суверенитета и его интерпретации в международном праве. Кельзен твердо придерживался принципа верховенства закона над политической конъюнктурой, в то время как Шмитт отстаивал противоположную точку зрения, согласно которой государство должно руководствоваться политической целесообразностью. Эта дискуссия вызвала поляризацию мнений не только в 1920-х и 1930-х годах, но и в последующие десятилетия после смерти Кельзена в 1973 году. Третьим примером противоречий, в которых был вовлечен Кельзен в европейский период, стало глубокое разочарование, вызванное политическими и правовыми последствиями Первой мировой войны и Версальского договора. Кельзен полагал, что отсутствие вины, приписываемой политическим и военным лидерам Германии, свидетельствует о серьезной неадекватности международного права, которую нельзя было игнорировать. Кельзен посвятил значительную часть своих работ 1930-х и начала 1940-х годов преодолению этой исторической неадекватности, что вызывало оживленные дебаты, пока Кельзену, в конечном итоге, не удалось внести вклад в создание международного прецедента – учреждение трибуналов для рассмотрения дел о военных преступлениях, совершенных политическими и военными лидерами в конце Второй мировой войны в Нюрнберге и Токио.

This section covers Kelsen's years in Austria, Germany, Czechoslovakia and Switzerland. While still in Austria, Kelsen entered the debate on the versions of Public Law prevailing in his time by engaging the predominating opinions of Jellinek and Gerber in his 1911 Habilitation dissertation (see description above). Kelsen, after attending Jellinek's lectures in Heidelberg oriented his interpretation according to the need to extend Jellinek's research past the points which Jellinek had set as its limits. For Kelsen, the effective operation of a legal order required that it be separated from political influences in terms which exceeded substantially the terms which Jellinek had adopted as its preferred form. In response to his 1911 dissertation, Kelsen was challenged by the neo Kantians, originally led by Hermann Cohen, who maintained that there were substantial neo Kantian insights which were open to Kelsen, which Kelsen himself did not appear to develop to the full extent of their potential interpretation as summarized in the section above. Sara Lagi in her book on Kelsen and his 1920s writings on democracy has articulated the revised and guarded reception of Jellinek by Kelsen. Kelsen was the principal author of the passages for the incorporation of judicial review in the Constitutions of Austria and Czechoslovakia during the 1910s largely on the model of John Marshall and the American Constitutional experience. In addition to this debate, Kelsen had initiated a separate discussion with Carl Schmitt on questions relating to the definition of sovereignty and its interpretation in international law. Kelsen became deeply committed to the principle of the adherence of the state to the rule of law above political controversy, while Schmitt adhered to the divergent view of the state deferring to political fiat. The debate had the effect of polarizing opinion not only throughout the 1920s and 1930s leading up to WWII, but has also extended into the decades after Kelsen's death in 1973. A third example of the controversies with which Kelsen was involved during his European years surrounded the severe disenchantment which many felt concerning the political and legal outcomes of WWI and the Treaty of Versailles. Kelsen believed that the blamelessness associated with Germany's political leaders and military leaders indicated a gross historical inadequacy of international law which could no longer be ignored. Kelsen devoted much of his writings from the 1930s and leading into the 1940s towards reversing this historical inadequacy which was deeply debated until ultimately Kelsen succeeded in contributing to the international precedent of establishing war crime trials for political leaders and military leaders at the end of WWII at Nuremberg and Tokyo.

Критическое восприятие в его американские годы

В этом разделе рассматриваются годы, проведенные Кельзеном в Америке. Участие Кельзена и его вклад в создание трибуналов по военным преступлениям после Второй мировой войны были обсуждены в предыдущем разделе. Конец Второй мировой войны и создание Организации Объединенных Наций стали важной проблемой для Кельзена после 1940 года. Для Кельзена Организация Объединенных Наций, по сути, представляла собой потенциально значительный качественный сдвиг по сравнению с предыдущей Лигой Наций и ее многочисленными недостатками, которые он задокументировал в своих предыдущих работах. Кельзен написал 700-страничный трактат об Организации Объединенных Наций, а также последующее двухсотстраничное дополнение, которые на протяжении более десяти лет, в 1950-х и 1960-х годах, служили стандартным учебником для изучения Организации Объединенных Наций. Кельзен также стал заметным участником дебатов времен холодной войны, публикуя книги о большевизме и коммунизме, которые, по его мнению, были менее успешными формами правления по сравнению с демократией. Это было особенно важно для Кельзена при рассмотрении вопроса о совместимости различных форм правления в контексте «Чистой теории права» (1934, первое издание). Завершение второго издания magnum opus Кельзена «Чистая теория права», опубликованного в 1960 году, оказало на международное юридическое сообщество не меньшее влияние, чем первое издание, опубликованное в 1934 году. Кельзен был неутомимым защитником применения юридической науки для обоснования своей позиции и постоянно вступал в полемику с критиками, которые сомневались в достаточности области юридической науки для ее собственного предмета изучения. Эта дискуссия продолжается и в XXI веке. Два критика Кельзена в Соединенных Штатах – юридический реалист Карл Льюэллин и юрист Гарольд Ласки. Льюэллин, будучи убежденным антипозитивистом и противником Кельзена, заявил: «Я считаю работу Кельзена совершенно бесплодной, за исключением побочных продуктов, возникающих из-за того, что он на мгновение отводит свой проницательный взгляд от того, что он считает «чистым правом». В своем эссе о демократии 1955 года Кельзен поддержал защиту представительной демократии, предложенную Джозефом Шумпетером в его книге о демократии и капитализме. Хотя Шумпетер занял неожиданно благоприятную для социализма позицию, Кельзен считал, что можно защитить более дружественную демократии интерпретацию книги Шумпетера, и он процитировал твердое убеждение Шумпетера в том, что необходимо «осознавать относительную обоснованность своих убеждений и при этом твердо отстаивать их», что соответствовало его собственной защите демократии. Сам Кельзен высказывался неоднозначно относительно степени более или менее тесной связи между демократией и капитализмом.

This section covers Kelsen's years during his American years. Kelsen's participation and his part in the establishment of war crimes tribunals following WWII has been discussed in the previous section. The end of WWII and the start of the United Nations became a significant concern for Kelsen after 1940. For Kelsen, in principle, the United Nations represented in potential a significant phase change from the previous League of Nations and its numerous inadequacies which he had documented in his previous writings. Kelsen wrote his 700 page treatise on the United Nations, along with a subsequent two hundred page supplement, which became a standard text book on studying the United Nations for over a decade in the 1950s and 1960s. Kelsen also became a significant contributor to the Cold War debate in publishing books on Bolshevism and communism, which he reasoned were less successful forms of government when compared to democracy. This, for Kelsen, was especially the case when dealing with the question of the compatibility of different forms of government in relation to the Pure Theory of Law (1934, first edition). The completion of Kelsen's second edition of his magnum opus on Pure Theory of Law published in 1960 had at least as large an effect upon the international legal community as did the first edition published in 1934. Kelsen was a tireless defender of the application legal science in defending his position and was constantly confronting detractors who were unconvinced that the domain of legal science was sufficient to its own subject matter. This debate has continued well into the twenty first century as well. Two critics of Kelsen in the United States were the legal realist Karl Llewellyn and the jurist Harold Laski. Llewellyn, as a firm anti positivist against Kelsen stated, "I see Kelsen's work as utterly sterile, save in by products that derive from his taking his shrewd eyes, for a moment, off what he thinks of as 'pure law.'" In his democracy essay of 1955, Kelsen took up the defense of representative democracy made by Joseph Schumpeter in Schumpeter's book on democracy and capitalism. Although Schumpeter took a position unexpectedly favorable to socialism, Kelsen felt that a rehabilitation of the reading of Schumpeter's book more amicable to democracy could be defended and he quoted Schumpter's strong conviction that, to "realize the relative validity of one's convictions and yet stand for them unflinchingly," as consistent with his own defense of democracy. Kelsen himself made mixed statements concerning the extensiveness of the greater or lesser strict association of democracy and capitalism.

Критическое восприятие наследия Келсена после 1973 года

Многие из споров и критических дискуссий, развернувшихся при его жизни, не утихли и после смерти Келсена в 1973 году. Способность Келсена вызывать поляризацию мнений среди признанных специалистов в области юриспруденции продолжала влиять на восприятие его работ и после его кончины. Создание Европейского Союза вновь актуализировало многие его дебаты со Шмиттом относительно степени централизации, которая была бы принципиально возможна, и последствий этого для государственного суверенитета после завершения объединения. Противопоставление Келсена Харту как представителей двух различных моделей правового позитивизма по-прежнему оказывает влияние на разграничение англо-американского и континентального правового позитивизма. Последствия этих различных моделей продолжают оставаться предметом дискуссий в юридических исследованиях и определяют применение юридических методов как на национальном, так и на международном уровнях.

Институт и исследовательский центр имени Ханса Келсена

По случаю 90-летия Ханса Келсена, 14 сентября 1971 года австрийское федеральное правительство приняло решение о создании фонда под названием "Hans Kelsen Institut". Институт начал свою деятельность в 1972 году. Его задача – документировать чистую теорию права и ее распространение в Австрии и за рубежом, а также информировать о продолжении и развитии этой теории и способствовать этому. С этой целью издательство Manz выпускает серию книг, которая в настоящее время насчитывает более 30 томов. Институт управляет правами на произведения Келсена и отредактировал несколько работ из его неопубликованных рукописей, включая «Общую теорию норм» (1979, перевод 1991) и «Светскую религию» (2012, написанную на английском языке). База данных Института доступна онлайн бесплатно после регистрации. Основатели Института, Курт Рингофер и Роберт Вальтер, занимали свои посты до своей смерти в 1993 и 2010 годах соответственно. Нынешние директора – Клеменс Яблонер (с 1993 года) и Томас Олеховски (с 2011 года). В 2006 году под руководством Маттиаса Джестедта в Университете Фридриха Александра в Эрланген-Нюрнберге был основан Hans Kelsen Forschungsstelle (исследовательский центр Ханса Келсена). После назначения Джестедта в Университет Альберта Людвига во Фрайбурге в 2011 году центр был переведен туда. Hans Kelsen Forschungsstelle в сотрудничестве с Hans Kelsen Institut и издательством Mohr Siebeck издает историко-критическое собрание сочинений Келсена, которое планируется выпустить более чем в 30 томах; по состоянию на август 2023 года издательство Mohr Siebeck опубликовало первые восемь томов. Обширная биография Келсена, написанная Томасом Олеховским, «Ханс Келсен: Биография правоведа» (Hans Kelsen: Biographie eines Rechtswissenschaftlers), была опубликована в мае 2020 года.

Дальнейшее чтение о Келсен

Сандрин Баум, Ханс Келсен и вопрос о демократии. Колчестер, Великобритания: ECPR Press, 2012. Йохен фон Бернсторф, Теория международного публичного права Ганса Келсена: Вера в универсальное право. Cambridge University Press, 2010; переведено с оригинального немецкого издания, 2001. Ута Биндерейтер, Зачем нужна «Грунднорма»? Исследование последствий доктрины Келсена. Гаага, 2002. Ян Брайан, Питер Лэнгфорд и Джон МакГарри (ред.), Реконструкция юридико-политического: родство и расхождения в учениях Ганса Келсена и Макса Вебера. Routledge, 2015. California Law Review (ред.), Статьи в честь Ганса Келсена, посвященные 90-летию со дня его рождения. Саут-Хакенсак, 1971. Генри Коэн, «Чистая теория права Келсена». The Catholic Lawyer, т. 26, № 2, весна 1981. Оскар Корреас, Другой Келсен. Мехико: Universidad Nacional Autónoma de México, 1989. Моника Гарсиа Сальмонес Ровира, Проект позитивизма в международном праве. Oxford University Press, 2013. Сара Лаги, Демократия в своей сущности: Ханс Келсен как политический мыслитель. Lexington Books, 2020. Питер Лэнгфорд, Ян Брайан и Джон МакГарри (ред.), Кельсеновская юридическая наука и природа права. Springer, 2017. Рецензия. Киккок Ли, Правовое рациональное государство: сравнение Гоббса, Бентама и Келсена (серия Avebury Series in Philosophy), сентябрь 1990. Джордж Артур Липски, Право и политика в мировом сообществе: очерки о чистой теории права Ганса Келсена и связанных с ней проблемах международного права, 1953. Рональд Мур, Юридические нормы и юридическая наука: критическое исследование чистой теории права Ганса Келсена. Гонолулу, 1978. Томас Олеховски, Ханс Келсен. Биография юриста. Тюбинген, 2020. Стэнли Л. Полсон и Бонни Литшевски Полсон (ред.), Нормативность и нормы: критические взгляды на кельсеновские темы. Oxford, 1998. Иэн Стюарт, «Критическая правовая наука Ганса Келсена» (1990) 17 Journal of Law and Society, 273–308.