Ағылшыншамен салыстырыңыз: абзацты басыңыз — түпнұсқа терезеде ашылады. Абзац астындағы EN түймесі оны мәтін ішінде көрсетеді.
Мазмұны
Кіріспе
Австриялық заңгер және құқық философы (1881–1973)
Austrian jurist and legal philosopher (1881–1973)
Ханс Келсен (1881 жылдың 11 қазаны – 1973 жылдың 19 сәуірі) – австриялық заңгер, құқық философы және саяси философ. Ол 1920 жылғы Австрия Конституциясының негізгі авторы, ол түзетулермен бүгінгі күнге дейін қолданыста. Австрияда тоталитаризмнің күшеуіне (және 1929 жылғы конституциялық өзгеріске) байланысты Келсен 1930 жылы Германияға кетіп, бірақ 1933 жылы нацистер билікке келгеннен кейін еврей тегіне байланысты университетінен қуылып шығарылды. Сол жылы ол Женеваға, ал 1940 жылы АҚШ-қа көшті. 1934 жылы Роско Паунд Келсенді «сол кездегі сөзсіз ең көрнекті заңгер» деп атады. Венада Келсен Зигмунд Фрейд пен оның шеңберімен танысып, әлеуметтік психология және социология туралы еңбектер жазды. 1940 жылдарға қарай Келсеннің демократияны қорғауы және оның Таза Құқық Теориясы үшін АҚШ-тағы беделі қалыптасқан еді. Келсеннің академиялық мәртебесі тек құқық теориясымен шектелмей, саяси философия мен әлеуметтік теорияны да қамтыды. Оның ықпалы философия, құқық ғылымы, социология, демократия теориясы және халықаралық қатынастар салаларын қамтыды. Калифорния университетінде (Беркли) жұмыс істеген кезінде, 1952 жылы зейнеткерлікке шықса да, Келсен 1934 жылғы шағын кітабын – «Reine Rechtslehre» (Таза Құқық Теориясы) – кеңейтілген «екінші басылым» түрінде қайта жазып, 1960 жылы жариялады (оның ағылшын тіліне аудармасы 1967 жылы жарық көрді). Келсен өмірі бойы сот сараптамасы теориясына, оң құқықтың иерархиялық және динамикалық теориясына, сондай-ақ құқық ғылымына маңызды үлес қосты. Саяси философияда ол мемлекеттік құқық теңдігі теориясын қорғады және үкімет теориясында орталықтандыру мен децентрализация тақырыптарының айқын контрастын жақтады. Келсен сонымен қатар мемлекет пен қоғам ұғымдарын құқық ғылымын зерттеуде бөліп қарау қағидасын қолдады. Келсеннің еңбектері мен үлестеріне қатысты пікірлер мен сын кеңінен таралды, оның жақтастары да, қарсыластары да болды. Келсеннің құқықтық позитивизмді неоканттық тұрғыдан қорғауы Х. Л. А. Харт, Джозеф Раз және құқық ғылымының аналитикалық дәстүріндегі басқа да заң теоретиктеріне әсер етті.
Hans Kelsen ('/k//ɛ//l//s//ən/; ; October 11, 1881 – April 19, 1973) was an Austrian jurist, legal philosopher and political philosopher. He was the principal architect of the 1920 Austrian Constitution, which with amendments is still in operation. Due to the rise of totalitarianism in Austria (and a 1929 constitutional change), Kelsen left for Germany in 1930 but was forced out of his university post after the Nazi seizure of power in 1933 because of his Jewish ancestry. That year he left for Geneva and in 1940 he moved to the United States. In 1934, Roscoe Pound lauded Kelsen as "undoubtedly the leading jurist of the time". While in Vienna, Kelsen met Sigmund Freud and his circle, and wrote on social psychology and sociology. By the 1940s, Kelsen's reputation was already well established in the United States for his defense of democracy and for his Pure Theory of Law. Kelsen's academic stature exceeded legal theory alone and extended to political philosophy and social theory as well. His influence encompassed the fields of philosophy, legal science, sociology, theory of democracy, and international relations. Late in his career while at the University of California, Berkeley, although officially retired in 1952, Kelsen rewrote his short book of 1934, Reine Rechtslehre (Pure Theory of Law), into a much enlarged "second edition" published in 1960 (it appeared in an English translation in 1967). Kelsen throughout his active career was also a significant contributor to the theory of judicial review, the hierarchical and dynamic theory of positive law, and the science of law. In political philosophy he was a defender of the state law identity theory and an advocate of explicit contrast of the themes of centralization and decentralization in the theory of government. Kelsen was also an advocate of the position of separation of the concepts of state and society in their relation to the study of the science of law. The reception and criticism of Kelsen's work and contributions has been extensive with both ardent supporters and detractors. Kelsen's neo Kantian defense of legal positivism was influential on H. L. A. Hart, Joseph Raz and other legal theorists in the analytical tradition of jurisprudence.
Ерте өмір
Келсен Прагада орта тапқа жататын, неміс тілінде сөйлейтін еврей отбасында дүниеге келді. Оның әкесі Адольф Келсен Галициядан, ал анасы Огуст Лёви Богемиядан шыққан. Ханс – олардың үлкен баласы еді; одан кейін екі інісі мен бір қарындасы дүниеге келді. Ханс үш жасқа толғанда, 1884 жылы отбасы Венаға көшіп келді. Академикалық гимназияны бітірген соң Келсен Вена университетінде құқық білімін оқыды, 1906 жылдың 18 мамырында заң ғылымдарының докторы (Dr. juris) дәрежесін алды және 1911 жылдың 9 наурызында университетте лекция оқуға лицензиясын иеленді. Өмірінде екі рет әртүрлі дінге кірді. Данте және католицизм тақырыбындағы диссертациясын жазған кезде Келсен 1905 жылдың 10 маусымында католик дініне шомылдырылды. 1912 жылдың 25 мамырында ол Маргарет Бондиге (1890–1973) үйленді, олар екеуі бірнеше күн бұрын Аугсбург конфессиясының лютерандық дініне ауысты; олардың екі қызы болды.
Kelsen was born in Prague into a middle class, German speaking, Jewish family. His father, Adolf Kelsen, was from Galicia, and his mother, Auguste Löwy, was from Bohemia. Hans was their first child; there were two younger brothers and a sister. The family moved to Vienna in 1884, when Hans was three years old. After graduating from the Akademisches Gymnasium, Kelsen studied law at the University of Vienna, taking his doctorate in law (Dr. juris) on 18 May 1906 and his habilitation (license to give university lectures) on 9 March 1911. Twice in his life, Kelsen converted to separate religious denominations. At the time of his dissertation on Dante and Catholicism, Kelsen was baptised as a Roman Catholic on 10 June 1905. On 25 May 1912 he married Margarete Bondi (1890–1973), the two having converted a few days earlier to Lutheranism of the Augsburg Confession; they had two daughters.
Келсен және оның Австриядағы 1930 жылға дейінгі жылдары
Келсеннің 1905 жылы Дантенің мемлекет теориясы туралы алғашқы еңбегі саяси теория бойынша алғашқы кітабы болды. Зерттеуде Папа Геласий I-нің "екі қылыш ілімі" және Гвельфтер мен гибеллиндер арасындағы Рим католиктерінің пікір-таластары қарастырылды. Келсеннің католик дінін қабылдауы кітаптың 1905 жылы аяқталуымен бір уақытта болды. 1906 жылы ол заң ғылымының докторы (Dr. Juris) дәрежесін алды. 1908 жылы, ғылыми жұмысын қорғауға дайындалып жүрген Келсен үш семестр бойы Хайдельберг университетінде оқуға мүмкіндік беретін зерттеу стипендиясын жеңіп алды. Венаға оралғанға дейін ол көрнекті заңгер Георг Йеллинекпен бірге оқыды. Келсеннің Дантедегі саяси аллегорияны зерттеуінің соңғы тарауы ХХ ғасырда заманауи құқықтың дамуына тікелей әкелген тарихи жолды атап өту үшін де маңызды болды. Заң теориясының дамуына Дантенің маңыздылығын көрсеткеннен кейін, Келсен Никколо Макиавелли мен Жан Боденнің заң теориясындағы осы тарихи өзгерістерге, яғни ХХ ғасырдың заманауи заңына әкелген тарихи маңыздылығын көрсетті. Макиавелли жағдайында Келсен жауапты мінез-құлыққа қатысты тиімді заңдық шектеулерсіз жұмыс істейтін үкіметтің атқарушы билігінің асыра бағаланған бөлігінің маңызды қарсы мысалын көрді. Келсен үшін бұл оның жеке заңдық ойлауын қатаң түрде заңға сәйкес басқару бағытына бағыттауда шешуші болды, соңынан сот билігінің толыққанды күшін арттырудың маңыздылығына баса назар аударды. "Екілік перспективада мемлекеттің тәуелсіздігі оның құқықтық тәртіптің өкілі ретіндегі мәртебесімен қалай үйлесе алады? Дуалистік теориялық тұрғыдан моноистік ілімдерге балама бар: мемлекеттің өзін-өзі шектеу теориясы. Георг Йеллинек – бұл теорияның көрнекті өкілі, ол мемлекетті заңды тұлғаға дейін кемітуден аулақ болуға және заң мен мемлекет арасындағы оң қарым-қатынасты түсіндіруге мүмкіндік береді. Мемлекеттің құзыретінің өзін-өзі шектеуі мемлекеттің, егеменді билік ретінде, өзіне қоятын шектеулер арқылы құқықтың үстемдігі мемлекеті болатынын білдіреді". Келсеннің бұл сынға 1911 жылы жазған танымал француз заңгері Леон Дюги қосылды: "Өзін-өзі шектеу теориясы (Йеллинекке қатысты) кейбір шеберліктерді қамтиды. Ерікті бағыну – бағыну емес. Егер мемлекет өзі ғана заң шығара алса және кез келген уақытта оған өзгерістер енгізе алса, онда мемлекет заңмен шектелмейді. Бұл қоғамдық құқықтың негізі өте нәзік екені анық". Нәтижесінде Келсен заң мен мемлекеттің бірлігі туралы ілімді қолдап, өз ұстанымын нығайтты. 1911 жылы ол қоғамдық құқық және құқықтық философия бойынша ғылыми дәрежесін қорғады, бұл оның құқықтық теория бойынша алғашқы маңызды еңбегі болды – Hauptprobleme der Staatsrechtslehre entwickelt aus der Lehre vom Rechtssatze ("Құқықтық нормалар туралы ілімнен дамытылған мемлекеттік құқық теориясының негізгі мәселелері"). 1919 жылы ол Вена университетінде мемлекеттік және әкімшілік құқық профессоры болды, онда ол Zeitschrift für öffentliches Recht (Мемлекеттік құқық журналы) журналын құрып, басқарды. Канцлер Карл Реннердің тапсырысы бойынша Келсен 1920 жылы қабылданған жаңа Австрия Конституциясының жобасын әзірлеуде жұмыс істеді. Бұл құжат әлі күнге дейін Австрияның конституциялық құқығының негізін құрайды. Келсен өмір бойы Конституциялық сотқа тағайындалды. Осы жылдары Келсеннің құқықтық позитивизмнің континенталдық түріне баса назар аударғаны оның заң мемлекетінің монизмі тұрғысынан одан әрі дамуына әкелді, бұл Пауль Лабанд (1838–1918) және Карл Фридрих фон Гербер (1823–1891) сияқты заң мемлекетінің дуализміне қатысты континенталдық құқықтық позитивизмнің бұрынғы мысалына негізделген. 1920 жылдардың басында ол үкімет, мемлекеттік құқық және халықаралық құқық салаларында алты маңызды еңбек жариялады: 1920 жылы Das Problem der Souveränität und die Theorie des Völkerrechts (Егемендік мәселесі және халықаралық құқық теориясы) және Vom Wesen und Wert der Demokratie (Демократияның мәні мен құны туралы); 1922 жылы Der soziologische und der juristische Staatsbegriff (Мемлекеттің әлеуметтанулық және құқықтық тұжырымдамалары); 1923 жылы Österreichisches Staatsrecht (Австрияның мемлекеттік құқығы); және 1925 жылы Allgemeine Staatslehre (Мемлекеттің жалпы теориясы), Das Problem des Parlamentarismus (Парламентаризм мәселесі)мен бірге. 1920 жылдардың соңында бұларға Die philosophischen Grundlagen der Naturrechtslehre und des Rechtspositivismus (Табиғи құқық ілімі мен құқықтық позитивизмнің философиялық негіздері) кітабы жарық көрді. 1920 жылдары Келсен өзінің заң мен мемлекеттің сәйкестігі туралы әйгілі теориясын насихаттауды жалғастырды, бұл оның күш-жігерін мемлекеттің саяси мүдделеріне басымдық беретін Карл Шмитттің ұстанымына қарсы қойды. Келсенге Адольф Юлиус Меркл және Альфред Вердросс қолдау көрсетті, ал Эрих Кауфман, Герман Хеллер және Рудольф Сменд оның көзқарасына қарсылық білдірді. Келсеннің негізгі тәжірибелік мұрасының маңызды бөлігі – қазіргі Еуропалық конституциялық тексеру моделін ойлап табушы болғаны. Бұл алғаш рет 1920 жылы Австрия мен Чехословакияда, содан кейін Германия, Италия, Испания, Португалия, сондай-ақ Орталық және Шығыс Еуропаның көптеген елдерінде енгізілді. Жоғарыда сипатталғандай, Келсеннің сот моделі конституциялық дауларға қатысты сот жүйесіндегі толық жауапкершілікті жүктелетін жеке конституциялық сотты құрды. Келсен оның заңдарын Австрия Конституциясындағы өз кітабында сипаттағандай жазды (1923 жылғы кітабы). Бұл АҚШ сияқты ортақ құқық елдеріндегі жүйеден өзгеше, онда жалпы юрисдикция соты соттың барлық деңгейлерінен бастап соңғы инстанция сотына дейін конституциялық тексеру өкілеттігіне ие. Австрия Конституциялық сотының кейбір ұстанымдарына қатысты саяси даулардың күшеюіне байланысты Келсен тағайындаған басшылықтан мемлекеттік отбасылық құқықтағы ажырасу ережелеріне қатысты мәселелерді және істерді қарау үшін нақты тапсырмалар беруге ұшырады. Келсен ажырасу ережелерін либералдық тұрғыдан қарастырды, ал оны тағайындаған басшылық, басым қатыны католик елдің ажырасуды шектеу мәселесі бойынша консервативті ұстанымды қабылдауына байланысты, халықтың қысымына жауап берді. Осыдан кейін консервативті ахуалда Келсен, әлеуметтік демократтарға жақын болғанымен, партия мүшесі болмағандықтан, 1930 жылы соттан алынбады.
Kelsen's early work on Dante's theory of the state in 1905 became his first book on political theory. The study makes a rigorous examination of the "two swords doctrine" of Pope Gelasius I, along with Dante's distinct sentiments in the Roman Catholic debates between the Guelphs and Ghibellines. Kelsen's conversion to Catholicism was contemporaneous to the book's completion in 1905. He obtained the degree of Dr. Juris (doctor of law) by examination in 1906. In 1908, studying for his habilitation, Kelsen won a research scholarship which allowed him to attend the University of Heidelberg for three consecutive semesters, where he studied with the distinguished jurist Georg Jellinek before returning to Vienna. The closing chapter of Kelsen's study of political allegory in Dante also was important for emphasizing the particular historical path which led directly to the development of modern law in the twentieth century. After emphasizing Dante's importance to this development of legal theory, Kelsen then indicated the historical importance of Niccolò Machiavelli and Jean Bodin to these historical transitions in legal theory leading to modern twentieth century law. In the case of Machiavelli, Kelsen saw an important counter example of an exaggerated executive part of government operating without effective legal restraints on responsible conduct. For Kelsen, this was instrumental in the orientation of his own legal thinking in the direction of government strictly according to law, eventually with a heightened emphasis on the importance of a fully elaborated power of judicial review. is, "How can the independence of the state in a dualist perspective be reconciled with its status (as) representative of the legal order? For dualistic theorists there remains an alternative to monistic doctrines: the theory of the self limitation of the state. Georg Jellinek is an eminent representative of this theory, which allows one to avoid reducing the state to a legal entity, and also to explain the positive relationship between law and state. The self limitation of the sphere of the state presupposes that the state, as a sovereign power, by the limits that it imposes on itself, becomes a rule of law state." Kelsen was joined in this critique by the distinguished French jurist Léon Duguit, who wrote in 1911: "Self limitation theory (vis Jellinek) contains some real sleight of hand. Voluntary subordination is not subordination. The state is not really limited by the law if the state alone can introduce and write this law, and if it can at any time make any changes that it wants to make in it. This kind of foundation of public law is clearly extremely fragile." As a result, Kelsen solidified his position endorsing the doctrine of the identity of law and state. In 1911, he achieved his habilitation in public law and legal philosophy, with a thesis that became his first major work on legal theory, Hauptprobleme der Staatsrechtslehre entwickelt aus der Lehre vom Rechtssatze ("Main Problems in Theory of Public Law, Developed from Theory of the Legal Statement"). In 1919, he became full professor of public and administrative law at the University of Vienna, where he established and edited the Zeitschrift für öffentliches Recht (Journal of Public Law). At the behest of Chancellor Karl Renner, Kelsen worked on drafting a new Austrian Constitution, enacted in 1920. The document still forms the basis of Austrian constitutional law. Kelsen was appointed to the Constitutional Court, for his lifetime. Kelsen's emphasis during these years upon a Continental form of legal positivism began to further flourish from the standpoint of his law state monism, somewhat based upon the previous examples of Continental legal positivism found in such scholars of law state dualism such as Paul Laband (1838–1918) and Carl Friedrich von Gerber (1823–1891). During the early 1920s he published six major works in the areas of government, public law, and international law: in 1920, Das Problem der Souveränität und die Theorie des Völkerrechts (The Problem of Sovereignty and Theory of International Law) and Vom Wesen und Wert der Demokratie (On the Essence and Value of Democracy); in 1922, Der soziologische und der juristische Staatsbegriff (The Sociological and Juristic Concepts of the State); in 1923, Österreichisches Staatsrecht (Austrian Public Law); and, in 1925, Allgemeine Staatslehre (General Theory of the State), together with Das Problem des Parlamentarismus (The Problem of Parliamentarianism). In the late 1920s, these were followed by Die philosophischen Grundlagen der Naturrechtslehre und des Rechtspositivismus (The Philosophical Foundations of the Doctrine of Natural Law and Legal Positivism). During the 1920s, Kelsen continued to promote his celebrated theory of the identity of law and state which made his efforts a counterpoint to the position of Carl Schmitt who advocated for the priority of the political concerns of the state. Kelsen was supported in his position by Adolf Julius Merkl and Alfred Verdross, while opposition to his view was voiced by Erich Kaufman, Hermann Heller, and Rudolf Smend. An important part of Kelsen's main practical legacy is as the inventor of the modern European model of constitutional review. This was first introduced in both Austria and Czechoslovakia in 1920, and later in the Federal Republic of Germany, Italy, Spain, Portugal, as well as in many countries of Central and Eastern Europe. As described above, the Kelsenian court model set up a separate constitutional court which was to have sole responsibility over constitutional disputes within the judicial system. Kelsen was the primary author of its statutes in the state constitution of Austria as he documents in his 1923 book cited above. This is different from the system usual in common law countries, including the United States, in which courts of general jurisdiction from the trial level up to the court of last resort frequently have powers of constitutional review. Following increasing political controversy about some positions of the Constitutional Court of Austria, Kelsen faced increasing pressure from the administration which appointed him to specifically address issues and cases concerning the providence of divorce provisions in state family law. Kelsen was inclined to a liberal interpretation of the divorce provision while the administration which had originally appointed him was responding to public pressure for the predominantly Catholic country to take a more conservative position on the issue of the curtailment of divorce. In this increasingly conservative climate, Kelsen, who was considered sympathetic to the Social Democrats, although not a party member, was removed from the court in 1930.
Келсен және оның 1930 және 1940 жылдардағы еуропалық жылдары
Сандрин Баум 1930 жылдардың басында Келсен мен Шмитт арасындағы қақтығысты сараптап көрсетті. Бұл тартыс Келсеннің сотқа жүгіну принципін Шмиттің Германиядағы ұлттық социализм үшін көзделген үкіметтің атқарушы билігінің авторитарлық түріне қарсы қорғауын қайта жақтандырды. Келсен 1931 жылы жарияланған «Кім Конституцияның сақшысы болуы керек?» деген мақаласында 1930 жылдардың басында Шмитт тарапынан жарияланған атқарушы биліктің шектен тыс авторитарлық формасына қарсы сотқа жүгінудің маңыздылығын нақты айтты. Баум атап көрсеткендей, «Келсен конституциялық соттың заңдылығын Шмиттің Рейх Президентіне Конституцияны сақтау міндетін жүктеу себептерін жоққа шығару арқылы қорғады. Осы екі заңгер арасындағы дау неміс Конституциясын сақтау міндетін мемлекеттің қай органына жүктеу керектігі туралы болды. Келсен бұл міндетті сот жүйесіне, әсіресе Конституциялық сотқа беру керек деп есептеді». Германиядағы оның қолдаушылары азырақ сәттілікке жетті. 1924 жылы Генрих Трипель, ал 1926 жылы Герхард Аншуц Германияның Веймар Конституциясына сотқа жүгінуді күшті енгізуге тырысқанда сәтсіз аяқталды. 1930 жылдары Келсен мен Шмитт арасындағы пікірталасқа қатысты жарияланған мақалалардың толық жинағын Ларс Винкс жинап, 2015 жылы ағылшын тілінде жариялады. Келсен 1930 жылы Кельн университетінде профессорлық қызметке тағайындалды. 1933 жылы Германияда ұлттық социалистер билікке келгеннен кейін ол қызметінен алынды. Ол Швейцарияның Женева қаласына көшіп, 1934 жылдан 1940 жылға дейін Халықаралық зерттеулер институтында халықаралық құқықтан сабақ берді. Осы кезеңде Ханс Моргентау Германиядан Женеваға өзінің диссертациялық жұмысын аяқтау үшін келді, нәтижесінде «Нормалардың шынайылығы» және әсіресе «Халықаралық құқық нормалары: Нормалар теориясының негіздері» кітабы жарық көрді. Моргентау үшін үлкен сәттілікке ие болған Келсен профессор ретінде Женеваға келді және Моргентаудың диссертациясына кеңесші болды. Келсен Карл Шмиттің қатал сыншыларының бірі болды, себебі Шмитт мемлекеттің саяси мүдделерін мемлекеттің заң үстемдігіне бағынуынан жоғары қойды. Келсен мен Моргентау заң үстемдігін төмендетуге тырысқан ұлттық социалистік саяси интерпретация мектебіне қарсы бірікті және олар Еуропадан Америка Құрама Штаттарына академиялық лауазымдарға көшіп кеткеннен кейін де өмір бойы серіктес болды. Осы жылдары Келсен мен Моргентау екеуі де Германияда ұлттық социализмнің билікке толыққанды келуі кезінде persona non grata мәртебесіне ие болды. Келсеннің Моргентаудың «Хабильтация» жұмысын қорғауы туралы мәліметтер жақында Моргентаудың «Саяси ұғым» атты кітабының аудармасында жарияланды. Кіріспе мақаласында Бехр мен Рош Женева факультетінің сарапшылары Уолтер Буркхардт пен Пол Гуггенхаймның Моргентаудың «Хабилитациялық жұмысы» туралы бастапқыда өте теріс пікірде болғанын көрсетті. Моргентау Париж баспасын тапқаннан кейін, ол Келсеннен оны қайта қарауды сұрады. Бехр мен Роштің сөздері бойынша, «Келсен Моргентаудың диссертациясын бағалауға лайықты болды, өйткені ол Staatslehre саласындағы тәжірибелі ғалым ғана емес, Моргентаудың диссертациясы негізінен Келсеннің құқықтық позитивизмін сынады. Сондықтан Моргентау «Женевадағы хабилитациясын» және соңынан академиялық мансабын Келсенге қарыздар болды, өйткені Келсен сарапшылар кеңесін Моргентауға хабилитация беруге көндірген оң бағасын берді», - деп Келсеннің биографы Рудольф Аладар Металл растайды. 1934 жылы 52 жасында ол «Reine Rechtslehre» (Заңның таза теориясы) еңбегінің бірінші басылымын жариялады. Женевада жүргенде ол халықаралық құқыққа көбірек қызығушылық танытты. Келсеннің халықаралық құқыққа деген қызығушылығы көбінесе 1929 жылғы Келлог-Брайан келісіміне және оның беттеріндегі кең идеализмге, сондай-ақ соғыс жағдайларындағы мемлекеттердің заңсыз әрекеттеріне санкциялардың жоқтығына қарсы реакция болды. Келсен Келлог-Брайан келісімінде жеткіліксіз деп санайтын санкциялық құқық бұзушылықтар теориясын қолдады. 1936-1938 жылдары ол Прагадағы неміс университетінде профессор болып жұмыс істеді, содан кейін Женеваға оралды, онда 1940 жылға дейін қалды. Оның халықаралық құқыққа деген қызығушылығы Келсеннің халықаралық соғыс қылмыстары туралы жазбаларында ерекше көрінді, ол АҚШ-қа көшкеннен кейін осы бағыттағы жұмысын екі есе арттырды.
Sandrine Baume has summarized the confrontation between Kelsen and Schmitt at the very start of the 1930s. This debate was to reignite Kelsen's strong defense of the principle of judicial review against the principle of an authoritarian version of the executive branch of government which Schmitt had envisioned for national socialism in Germany. Kelsen wrote his scathing reply to Schmitt in his 1931 essay, "Who Should Be the Guardian of the Constitution? ", in which he defended in plain terms the importance of judicial review over and against the excessive form of executive authoritarian government which Schmitt was promulgating in the early 1930s. As Baume states, "Kelsen defended the legitimacy of the constitutional court by combating the reasons that Schmitt cites for assigning the role of the guardian of the Constitution to the President of the Reich. The dispute between these two lawyers was about which body of the state should be assigned the role of guardian of the German Constitution. Kelsen thought that this mission ought to be conferred on the judiciary, especially the Constitutional Court." his sympathizers in Germany were less successful. Both Heinrich Triepel in 1924 and Gerhard Anschütz in 1926 were unsuccessful in their explicit drive to instill a strong version of judicial review in Germany's Weimar Constitution. The complete set of the articles published in the debate between Kelsen and Schmitt during the 1930s has been collected by Lars Vinx and published in English translation in 2015. Kelsen accepted a professorship at the University of Cologne in 1930. When the National Socialists came to power in Germany in 1933, he was removed from his post. He relocated to Geneva, Switzerland where he taught international law at the Graduate Institute of International Studies from 1934 to 1940. During this time period, Hans Morgenthau departed from Germany to complete his habilitation dissertation in Geneva, which resulted in his book The Reality of Norms and in particular the Norms of International Law: Foundations of a Theory of Norms. By remarkable good fortune for Morgenthau, Kelsen had just arrived in Geneva as a professor and he became an adviser for Morgenthau's dissertation. Kelsen was among the strongest critics of Carl Schmitt because Schmitt was advocating for the priority of the political concerns of the state over the adherence by the state to the rule of law. Kelsen and Morgenthau were united against this National Socialist school of political interpretation which down played the rule of law, and they became lifelong colleagues even after both had emigrated from Europe to take their respective academic positions in the United States. During these years, Kelsen and Morgenthau had both become persona non grata in Germany during the full rise to power of National Socialism. That Kelsen was the principal defender of Morgenthau's Habilitationschrift is recently documented in the translation of Morgenthau's book titled The Concept of the Political. In the introductory essay to the volume, Behr and Rosch indicate that the Geneva faculty under the examiners Walther Burckhardt and Paul Guggenheim were initially quite negative concerning Morgenthau's Habilitationschrift. When Morgenthau had found a Paris publisher for the volume, he asked Kelsen to re evaluate it. In the words of Behr and Rosch, "Kelsen was the right choice to assess Morgenthau's thesis because not only was he a senior scholar in Staatslehre, but Morgenthau's thesis was also largely a critical examination of Kelsen's legal positivism. Thus, it was Kelsen to whom Morgenthau 'owed his Habilitation in Geneva,' as Kelsen's biographer Rudolf Aladár Métall confirms, and also eventually his subsequent academic career, because Kelsen produced the positive evaluation that convinced the board of examiners to award Morgenthau his Habilitation." In 1934, at the age of 52, he published the first edition of Reine Rechtslehre (Pure Theory of Law). While in Geneva he became more deeply interested in international law. This interest in international law in Kelsen was in reaction largely to the Kellogg–Briand Pact in 1929 and his negative reaction to the vast idealism he saw represented in its pages, along with the lack of the recognition of sanctions for the illicit actions of belligerent states. Kelsen had come to endorse strongly the sanction delict theory of law which he saw as substantially under represented in the Kellogg–Briand Pact. In 1936–1938 he was briefly professor at the German University in Prague before returning to Geneva where he remained until 1940. His interest in international law became especially focused in Kelsen's writings on international war crimes which he redoubled his efforts on behalf of after his departure to the United States.
Ханс Келсен және оның 1940 жылдан кейінгі американдық жылдары
1940 жылы 58 жасында ол отбасымен бірге Еуропадан SS Вашингтонның соңғы рейсімен қашып кетті, 1 маусымда Лиссабонда жолға шықты. Ол АҚШ-қа көшіп, 1942 жылы Гарвард заң мектебінде беделді Оливер Венделл Холмс лекцияларын оқыды. Гарвардта профессорлық қызметке Роскоу Паунд қолдау көрсетті, бірақ 1945 жылы Берклидегі Калифорния университетінің саяси ғылымдар кафедрасының толық профессоры болар алдында Лон Фуллер Гарвардта оған қарсы болды. Келсен әділеттіліктің философиялық анықтамасының позитивті құқықты қолданудан бөлінетін сипаттамасын қорғады. Фуллер қарсылығын былай білдірді: "Мен осы тамаша оқуларда дәлелденген Джером Холлдың пікірін бөлісемін, юриспруденция әділеттіліктен басталуы керек. Мен бұл басымдықты үгіттеу мақсатымен емес, әділеттілік мәселесімен күрескенше юриспруденцияның басқа мәселелерін толық түсіну мүмкін емес деген сеніммен білдіремін. Мысалы, Келсен әділеттілікті өз зерттеулерінен (практикалық құқықтан) шығарып тастайды, өйткені ол – «рационалды емес идеал» және демек «тануға жатпайды». Оның теориясының барлық құрылымы осы шығарып тастаудан туындайды. Сондықтан оның теориясының мәнін тек оның жоққа шығаруын сыни тұрғыдан қарастырғанда ғана түсінуге болады". Лон Фуллер Келсенге қарсы қорғаған табиғи құқық позициясының, Келсеннің позитивті құқықты жауапты пайдалануға және құқық ғылымына берілгендігімен үйлеспейтінін сезінді. Келесі жылдары Келсен халықаралық құқық және Біріккен Ұлттар Ұйымы сияқты халықаралық институттар мәселелерімен айналысты. 1953-1954 жылдары ол АҚШ Әскери-теңіз академиясында халықаралық құқық профессоры болды. Келсеннің практикалық мұрасының тағы бір бөлігі, ол өз жазбаларында айтқандай, 1930-жылдар мен 1940-жылдардың басындағы жазбаларының Екінші дүниежүзілік соғыстың соңында Нюрнберг пен Токиодағы саяси және әскери көшбасшылардың кең ауқымды және беспрецеденттік қудалауына тигізген әсері болды, нәтижесінде мыңнан астам соғыс қылмысы бойынша сотталғандар болды. Келсен үшін бұл сот процестері оның осы тақырыпқа арнаған он бес жылдық зерттеулерінің шыңы болды, ол осы зерттеулерді еуропалық жылдарында бастады және 1947 жылы «Халықаралық құқық журналында» жарияланған «Нюрнберг процесіндегі үкім халықаралық құқықта прецедент құрай ма?» атты атақты эссесімен жалғастырды. Оған 1943 жылы Келсеннің «Халықаралық құқықтағы ұжымдық және жеке жауапкершілік, әсіресе соғыс қылмыскерлерін жазалау туралы» мақаласы, 31 California Law Review, 530-бет, ал 1944 жылы «Сот адвокаты журналының» 8-шы санында жарияланған «Ex Post Facto ережесі және Осьтік соғыс қылмыскерлерін қудалау» мақаласы кірді. Келсеннің 1948 жылғы J. Y. Б. И. Л. эссесінде, жоғарыда аталған абзацта келтірілген 1943 жылғы «Соғыс қылмыскерлері» эссесіне сілтеме жасап, «Халықаралық құқықтағы мемлекеттік актілер үшін ұжымдық және жеке жауапкершілік» атты эссесінде Келсен соғыс қылмыстарын қудалау кезінде қорғаныс ретінде қолданылғанда жоғары тұрған жауап беру ілімі мен мемлекеттік актілер ілімінің арасындағы айырмашылық туралы ойларын ұсынды. Эсседе 228-бетте Келсен былай деді: «Мемлекеттік актілер – бұл жеке тұлғалардың мемлекеттік органдар ретінде, әсіресе мемлекеттік үкімет деп аталатын орган арқылы жасаған актілері. Бұл әрекеттерді мемлекет басшысы ретінде Үкіметке жататын адамдар немесе министрлер кабинетінің мүшелері жасайды немесе оның бұйрығымен немесе Үкіметтің рұқсатымен жүзеге асырылады». Иерусалимдегі Еврей университетінің профессоры Йорам Динштейн Келсеннің «Халықаралық құқықтағы жоғары билік бұйрықтарына мойынсұнуды қорғау» атты кітабында мемлекеттік актілерді Келсеннің нақты атрибуциясына қатысты сынға түсірді, бұл кітап 2012 жылы Оксфорд университетінің баспасында қайта басылды. 1945 жылғы 25 сәуірде Сан-Францискода БҰҰ Жарғысының жобасын бастағаннан кейін көп ұзамай Келсен Берклидегі Калифорния университетінің жаңадан тағайындалған профессоры ретінде Біріккен Ұлттар Ұйымы туралы 700 беттік трактатын жазуды бастады («Біріккен Ұлттар Ұйымының заңы», Нью-Йорк, 1950). 1952 жылы ол «Халықаралық құқық қағидалары» атты халықаралық құқыққа арналған кітабын ағылшын тілінде жариялады, ол 1966 жылы қайта басылды. 1955 жылы Келсен жетекші философиялық журналға арналған 100 беттік эссесін, «Демократияның негіздері» арнады. Этика; Салқын соғыс шиеленістерінің кезінде жазылған, ол совет және ұлттық социалистік үкімет формаларына қарағанда демократияның батыс моделіне деген құлшыныспен берілгендігін білдірді. 1955 жылғы Келсеннің демократияға арналған бұл эссесі оның бұрынғы еуропалық студенті Эрик Вегелиннің 1954 жылғы саясат туралы кітабына қатысты сыни ұстанымын қорытындылау үшін де маңызды болды. Содан кейін, Келсеннің «Жаңа саясат ғылымы» (Ontos Verlag, 2005 жылы қайта басылды, 140 бет, алғаш рет 1956 жылы жарияланды) атты кітабында Вегелиннің саясат туралы кітабында басымдық танытқан шамадан тыс идеализм мен идеологияны пункт бойынша сынға алды. Бұл айырбас және пікір алмасу кітаптың авторы, Вегелинге арналған қосымшада, Барри Купердің «Вегелин және қазіргі заманғы саяси ғылымның негіздері» (1999) еңбегінде жазылған. Келсеннің мемлекет пен дін бөлінуі мәселесінде Вегелиннің ұстанымына қарсы реалистік ұстанымын қорғайтын тағы бір кітабы «Діни дін» деген атпен қайтыс болғаннан кейін жарияланды. Келсеннің мақсатының бір бөлігі дінге көзқарасы бар және осы бөлінуге алаңдағандар үшін мемлекет пен діннің жауапты бөлінуінің маңыздылығын сақтау болды. Келсеннің 1956 жылғы кітабынан кейін 1957 жылы әділет, құқық және саясатқа арналған эсселер жинағы жарық көрді, олардың көпшілігі бұрын ағылшын тілінде жарияланған. Ол алғаш рет 1953 жылы неміс тілінде жарияланған.
In 1940, at the age of 58, he and his family fled Europe on the last voyage of the SS Washington, embarking on 1 June in Lisbon. He moved to the United States, giving the prestigious Oliver Wendell Holmes Lectures at Harvard Law School in 1942. He was supported by Roscoe Pound for a faculty position at Harvard but opposed by Lon Fuller on the Harvard faculty before becoming a full professor at the department of political science at the University of California, Berkeley in 1945. Kelsen was defending a position of the distinction of the philosophical definition of justice as it is separable from the application of positive law. As Fuller stated his opposition, "I share the opinion of Jerome Hall, evidenced in this excellent Readings, that jurisprudence should start with justice. I place this preference not on exhortatory grounds, but on a belief that until one has wrestled with the problem of justice one cannot truly understand the other issues of jurisprudence. Kelsen, for example, excludes justice from his studies (of practical law) because it is an 'irrational ideal' and therefore 'not subject to cognition.' The whole structure of his theory derives from that exclusion. The meaning of his theory can therefore be understood only when we have subjected to critical scrutiny its keystone of negation." Lon Fuller felt that the natural law position he was advocating against Kelsen was incompatible with Kelsen's dedication to the responsible use of positive law and the science of law. During the ensuing years, Kelsen increasingly dealt with issues of international law and international institutions such as the United Nations. In 1953 54, he was visiting Professor of International Law at the United States Naval War College. Another part of Kelsen's practical legacy, as he has recorded, was the influence that his writings from the 1930s and early 1940s had upon the extensive and unprecedented prosecution of political leaders and military leaders at the end of WWII at Nuremberg and Tokyo, producing convictions in more than one thousand war crimes cases. For Kelsen, the trials were the culmination of approximately fifteen years of research he had devoted to this topic, which started still in his European years, and which he followed with his celebrated essay, "Will the Judgment In the Nuremberg Trial Constitute a Precedent In International Law?," published in The International Law Quarterly in 1947. It was preceded in 1943 by Kelsen's essay, 'Collective and Individual Responsibility in International Law with Particular Regard to Punishment of War Criminals', 31 California Law Review, p 530, and in 1944 by his essay, "The Rule Against Ex Post Facto and the Prosecution of the Axis War Criminals," which appeared in The Judge Advocate Journal, Issue 8. In Kelsen's companion 1948 essay for J. Y. B. I. L. to his 1943 "War Criminals" essay cited in the above paragraph titled, "Collective and Individual Responsibility for Acts of State in International Law," Kelsen presented his thoughts on the distinction between the doctrine of respondeat superior and the acts of State doctrine when used as a defense during the prosecution of war crimes. On page 228 of the essay Kelsen states that, "Acts of State are acts of individuals performed by them in their capacity as organs of the State, especially by that organ which is called the Government of the State. These acts are performed by individuals who belong to the Government as the head of State, or members of the cabinet, or are acts performed at its command or with the authorization of the Government." Yoram Dinstein of Hebrew University in Jerusalem has taken exception to Kelsen's formulation in his book The Defense of 'Obedience to Superior Orders' in International Law, reprinted in 2012 by Oxford University Press, dealing with Kelsen's specific attribution of acts of State. Shortly after the initiation of the drafting of the UN Charter on 25 April 1945 in San Francisco, Kelsen began the writing of his extended 700 page treatise on the United Nations as a newly appointed professor at the University of California at Berkeley (The Law of the United Nations, New York 1950). In 1952, he also published his book length study about international law entitled Principles of International Law in English, and reprinted in 1966. In 1955, Kelsen turned to a 100 page essay, "Foundations of Democracy," for the leading philosophy journal Ethics; written during the height of Cold War tensions, it expressed a passionate commitment to the Western model of democracy over soviet and national socialist forms of government. This 1955 essay by Kelsen on democracy was also important for summarizing his critical stance towards the 1954 book on politics by his former student in Europe Eric Voegelin. Following this, in Kelsen's book entitled A New Science of Politics (Ontos Verlag, reprinted in 2005, 140pp, originally published 1956), Kelsen enumerated a point by point criticism of the excessive idealism and ideology which he saw as prevailing in Voegelin's book on politics. This exchange and debate has been documented in the appendix to the book, written by the author on Voegelin, Barry Cooper, entitled Voegelin and the Foundations of Modern Political Science from 1999. Kelsen's other book defending his realist position regarding the issue of the separation of state and religion as opposed to that of Voegelin's position on this issue was published posthumously under the title Secular Religion. Kelsen's objective in part was to safeguard the importance of the responsible separation of state and religion for those sympathetic to religion and concerned with this separation. Kelsen's 1956 book was followed in 1957 by a collection of essays on justice, law and politics, most of them previously published in English. It had originally been published in the German language in 1953.
Заңның таза теориясы
Келсен 20-ғасырдың ең көрнекті юристтерінің бірі саналады және әсіресе Еуропа мен Латын Америкасында, бірақ ортақ құқық жүйесі елдерінде заң ғылымы мен мемлекеттік құқық ғалымдары арасында зор ықпалға ие болды. Келсеннің заң туралы теориясы, оның «Заңның таза теориясы» (Reine Rechtslehre) заңды міндетті нормалардың иерархиясы ретінде сипаттауға бағытталған, бірақ ол өзі бұл нормаларды бағалаудан бас тартады. Яғни, заңды одан бөліп қарастыру керек. Таза теорияның орталық тұсы – (Grundnorm) гипотетикалық норма ұғымы, теорияның алғы шарты болып табылады, одан құқық жүйесіндегі барлық нормалар, конституциялық құқықтан бастап төменге қарай, өздерінің заңдылығын, демек, билігін немесе өкілеттігін алады. Бұл логикалық заңдылық емес (яғни, дедукция); бірақ норма заңды болып танылады, егер оны құрайтын орган жоғары тұрған нормамен осылай өкілеттік алған болса ғана. Халықаралық мемлекеттік құқық та осыған ұқсас иерархиялық құрылымға ие деп түсіндіріледі. Осылайша, Келсеннің пікірінше, құқықтық нормалардың жарамдылығын (олардың ерекше сипатын) Құдай, бейнеленген Табиғат немесе бейнеленген Мемлекет немесе Ұлт сияқты адамнан тыс күштерге сүйенбей түсінуге болады. Таза теория қатаң құқықтық позитивизм ретінде қарастырылады, ол табиғи құқық идеясын жоққа шығарады. Келсеннің теориясының негізгі тұжырымы, оның «Reine Rechtslehre» кітабы екі басылымда жарық көрді, олардың арасында үлкен уақыт аралығы болды: 1934 жылы, ол Женевада эмиграцияда болғанда, және екінші, Калифорния университетінен (Беркли) зейнеткерлікке шыққаннан кейін, кеңейтілген нұсқасы. Екінші басылымы 1967 жылы ағылшын тілінде «Заңның таза теориясы» деген атпен жарық көрді. Екінші басылымның қазіргі аудармасы көптеген түсіндірмелерді (футнтоттарды) жою арқылы Таза теорияның философиялық негізделгендігін және бұрынғы заң теорияларына жауап беруге бағытталғандығын жасырады; жаңа аударма дайындалып жатыр. Келсен негізінен неміс, француз және ағылшын тілдерінде жазды. Оның толық шығармалары баспа түрінде де, онлайн режимінде де «Hans Kelsen Werke» атпен жарияланып жатыр, жоспар бойынша 32 томдық болып, 2042 жылы аяқталады.
Kelsen is considered one of the preeminent jurists of the 20th century and has been highly influential among scholars of jurisprudence and public law, especially in Europe and Latin America although less so in common law countries. Kelsen's theory of law, his 'Pure Theory of Law' (Reine Rechtslehre), aims to describe law as a hierarchy of binding norms, while refusing, itself, to evaluate those norms. That is, is to be separated from Central to the Pure Theory is the notion of a (Grundnorm)a hypothetical norm, presupposed by the theory, from which in a hierarchy of empowerments all norms in a legal system, from constitutional law downward, are understood to derive their validity, hence their authority or This is not logical validity (i. e. of deduction), but ; a norm is legally if and only if the organ creating it has been so empowered by a higher norm. Public international law is understood as similarly hierarchical. In this way, Kelsen contends, the validity of legal norms (their specifically character) can be understood without tracing it ultimately to some suprahuman source such as God, personified Nature or a personified State or Nation. The Pure Theory is intended as rigorous legal positivism, excluding any idea of natural law. Kelsen's main statement of his theory, his book Reine Rechtslehre, was published in two editions, far apart: in 1934, while he was in exile in Geneva, and a second, much expanded edition after he had formally retired from the University of California, Berkeley. The second edition appeared in English translation in 1967, as Pure Theory of Law. The current translation of the second edition, in omitting many footnotes, obscures the extent to which the Pure Theory is both philosophically grounded and responsive to earlier theories of law; a new translation is in preparation. Kelsen wrote primarily in German, as well as in French and in English. His complete works are being published, both in hard copy and online, as the Hans Kelsen Werke, planned to run to 32 volumes with completion in 2042.
Келсеннің заң теориясына қосқан үлесі
Келсеннің теориясы оның туған жеріндегі ғалымдар, атап айтқанда Австриядағы Вена мектебі және Чехословакиядағы Франтишек Вейр басқарған Брно мектебі арқылы дамыды. Ағылшын тілді әлемде, әсіресе заң ғылымындағы "Оксфорд мектебінде" Келсеннің ықпалы Х. Л. А. Харт, Джон Гарднер, Лесли Грин және Джозеф Раз еңбектерінде, сондай-ақ "Жохан Финнистің еңбегіндегі қатал сын арқылы жасалған кері сөздерде" көрінеді. Келсен туралы ағылшын тілінде жазған басқа маңызды авторлардың қатарында Роберт С. Саммерс, Нил МакКормик және Стэнли Л. Полсон бар. Бүгінде Келсеннің негізгі сыншыларының бірі – Джозеф Раз, ол Келсеннің 1930 және 1940 жылдары дәйекті түрде түсіндірген Нюрнберг процесі мен соғыс қылмыстарына қатысты түсіндірулерін сынады. 2012 жылы жарық көрген Келсеннің "Зайырлы дін" атты еңбегінің жариялануы бірқатар сұрақтар тудырады. Бұл мәтін 1950 жылдары оның бұрынғы шәкірті Эрик Воегелиннің еңбектеріне қарсы шабуыл ретінде жазыла бастады. 1960 жылдардың басында кеңейтілген нұсқасы баспаға дайындалды, бірақ Келсеннің талабымен (және баспаға өтемақы төлеуге байланысты едәуір жеке шығындармен) себептері толыққанды түсіндірілмеген жағдайда кері тартылды. Алайда, Ханс Келсен институты оны жариялау қажет деп шешті. Бұл – дін бағыт-бағдар беруді талап ету арқылы Ағарту дәуірінің жетістіктерін жоққа шығаруға тырысқан Воегелин сияқтылардың бәріне қарсы қазіргі ғылымды қорғауға бағытталған күшті тұжырымдама. Келсен олардың қазіргі ғылым, ақырында, дінге ұқсас болжамдарға негізделген, ол "жаңа діннің" түрлерін құрайды және ескі дін қайта келгенде шағымдануға құқығы жоқ деген пікірлеріндегі қайшылықтарды көрсетуге тырысады. Келсеннің өмірі бойы заң теориясына қосқан үлестерінің төрт негізгі саласы: (i) сотқа шағымдану құқығы, (ii) иерархиялық құқық, (iii) табиғи құқыққа сілтемелерді толығымен жою арқылы оң құқықты идеологиядан тазалау және (iv) ХХ ғасырдың заманауи құқығындағы заң ғылымы мен құқық тану ғылымын нақты айқындау.
Kelsen's theory both drew from and has been developed by scholars in his homelands, notably the Vienna School in Austria and the Brno School led by František Weyr in Czechoslovakia. It is stated that in the English speaking world, and notably the "Oxford school" of jurisprudence, Kelsen's influence can be seen particularly in the work of H. L. A. Hart, John Gardner, Leslie Green, and Joseph Raz, and "in the backhanded compliment of strenuous criticism, also in the work of John Finnis". Among the principal other writers in English on Kelsen are Robert S. Summers, Neil MacCormick and Stanley L. Paulson. Among Kelsen's principal critics today is Joseph Raz, who has excoriated the reading of Nuremberg and the war crimes trials which Kelsen had interpreted in a consistent manner throughout the 1930s and 1940s. Some mystery surrounds the belated publication, in 2012, of Kelsen's Secular Religion. The text was begun in the 1950s, as an attack on work by his former pupil Eric Voegelin. In the early 1960s an expanded version was set up in proof but was withdrawn at Kelsen's insistence (and considerable personal expense in reimbursing the publisher), for reasons that have never become clear. However, the Hans Kelsen Institute eventually decided that it should be published. It is a vigorous defense of modern science against all, including Voegelin, who wished to overturn the accomplishments of the Enlightenment by demanding that science be guided by religion. Kelsen seeks to expose contradictions in their claim that modern science, after all, rests upon the same sorts of assumption as religionthat it constitutes forms of "new religion" and so should not complain when old religion is brought back in. Four major areas of Kelsen's contributions to legal theory over his lifetime included the following areas of (i) judicial review, (ii) hierarchical law, (iii) the de ideologicalization of positive law to strongly disassociate all reference to natural law, and (iv) the clear delineation of the science of law and legal science in twentieth century modern law.
Соттың бақылауы
ХХ ғасырда Келсен үшін сотқа шақыру Джон Маршалл таныстырған американдық конституциялық тәжірибеге негізделген, ортақ құқық дәстүрінен мұра болып келген дәстүрдің бір бөлігі болды. Бұл принцип Еуропаға, әсіресе Келсенге жеткен кезде, Маршаллдың сотқа шақырудың ортақ құқықтық нұсқасын конституциялық заңмен реттелген заң түріне кодификациялау мәселесі Келсен үшін нақты тақырыпқа айналды. Австрия және Чехословакия конституцияларын жасай отырып, Келсен сотқа шақырудың аумағын мұқият анықтауды және оны Джон Маршаллдың бастапқы көзқарасынан қарағанда тар шеңберде шектеуді жөн көрді. Келсен Австрияның сотқа шақыру сотына өмір бойы тағайындалды және 1920 жылдары осы сотта он жылға жуық қызмет етті.
Judicial review for Kelsen in the twentieth century was part of a tradition inherited from the common law tradition based upon the American constitutional experience as introduced by John Marshall. By the time the principle had reached Europe and specifically Kelsen, the issue of the codification of Marshall's common law version of judicial review into its form of constitutionally legislated law became an explicit theme for Kelsen. In drafting the constitutions for both Austria and Czechoslovakia, Kelsen chose to carefully delineate and limit the domain of judicial review to a narrower focus than was originally accommodated by John Marshall. Kelsen did receive a lifetime appointment to the court of judicial review in Austria and remained on this court for almost an entire decade during the 1920s.
Иерархиялық құқық
Иерархиялық құқық – заңды түсіну және қолдану процесінің құрылымдық сипаттамасын түсіну үшін модель ретінде Кельсен үшін орталық мәнге ие болды, және ол бұл модельді Вена университетіндегі әріптесі Адольф Юлиус Мерклден тікелей қабылдады. Кельсен үшін заңның иерархиялық сипаттамасының басты мақсаты үштен тұрды. Біріншіден, оның «Заңның таза теориясы» кітабының төртінші тарауында (жоғарыдағы бөлімді қараңыз) егжей-тегжейлі баяндалған, оның танымал статикалық заң теориясын түсіну үшін бұл қажетті болды. Екінші басылымында осы тарау, заңның статикалық теориясына арналған, жүз беттен астам көлемде болды және бұл саладағы мамандар үшін дербес зерттеу нысаны бола алатын заңның толыққанды зерттеуін білдірді. Екіншіден, бұл құқықтың салыстырмалы орталықтандырылуы немесе орталықтандырылмауының өлшемі болды. Үшіншіден, толыққанды орталықтандырылған құқықтық жүйе, иерархияның ең төменгі деңгейінде орналасқандықтан, иерархиядағы ешқандай басқа нормадан кем емес, бірегей Grundnorm немесе негізгі нормаға сәйкес келеді (Grundnorm туралы бөлімді төмен қараңыз).
Hierarchical law as a model for understanding the structural description of the process of understanding and applying the law was central for Kelsen and he adopted the model directly from his colleague Adolf Julius Merkl at the University of Vienna. The main purposes of the hierarchical description of the law was three fold for Kelsen. First, it was essential to understanding his celebrated static theory of law as elaborated in Chapter four of his book on the Pure Theory of Law (see subsection above). In its second edition, this chapter on the static theory of the law was almost one hundred pages in length and represented a comprehensive study of law capable of standing as an independent subject for research for legal scholars in this area of specialization. Second, it was a measure of relative centralization or decentralization. Third, a fully centralized system of law would also correspond to a unique Grundnorm or basic norm which would not be inferior to any other norm in the hierarchy due to its placement at the utmost foundation of the hierarchy (see Grundnorm section below).
Позитивті құқықтың идеологиядан арылуы
Келсен білім алып, заңгерлік тәжірибе жинаған ғасыр соңы Еуропасында табиғи құқық туралы өте күдікті анықтаманы мұра етті. Бұл анықтама, терминді қолдануды қалаған көптеген дереккөздерге байланысты, метафизикалық, теологиялық, философиялық, саяси, діни немесе идеологиялық құрауыштар ретінде ұсынылуы мүмкін еді. Келсен үшін табиғи құқық анықтамасының осы күдіктілігі, оны заң ғылымын түсінудегі қазіргі заманғы көзқарас үшін ешқандай практикалық мағынада қолдануға келмейтін етті. Келсен осы замандағы табиғи құқықты қолданумен байланысты көптеген түсініксіздіктерді, сондай-ақ, тіпті табиғи құқықтың ықпал ету саласынан алыстатылған сияқты жағдайларда оң құқықтың түсінілуіне кері әсерін жою үшін оң құқықты нақты анықтады.
Kelsen, during the time period of his education and legal training in fin de siecle Europe, had inherited a highly ambiguous definition of natural law which could be presented as having metaphysical, theological, philosophical, political, religious, or ideological components depending on any one of numerous sources who might desire to utilize the term. For Kelsen, this ambiguity in the definition of natural made it unusable in any practical sense for a modern approach to understanding the science of law. Kelsen explicitly defined positive law to deal with the many ambiguities he associated with the use of natural law in his time, along with the negative influence which it had upon the reception of what was meant even by positive law in contexts apparently removed from the domain of influence normally associated with natural law.
Заң ғылымы
ХХ ғасырдағы заманауи құқықтың талаптарына сай келу үшін заң ғылымын және құқық ғылымын қайта қарастыру Кelsen үшін маңызды мәселе болды. Kelsen табиғат ғылымдары мен оларға тән себептік ойлау әдістемесінің, құқық ғылымдарына тікелей қолайлы деп есептеген нормативтік ойлау әдістемесінен өзгешелігін егжей-тегжейлі сипаттайтын кітаптар жазды. Заң ғылымы мен құқық ғылымы – Kelsen үшін таза құқық теориясын дамытуда және ХХ ғасырдың заманауи құқығының дамуына ықпал ететін екіұшты идеологиялық элементтерді жою жөніндегі жалпы жобадағы маңызды әдістемелік айырмашылықтар еді. Өмірінің соңғы жылдарында Kelsen нормалар туралы өз ойларын толыққанды түрде баяндауға көшті. Аяқталмаған қолжазба авторынан кейін «Allgemeine Theorie der Normen» (Нормалардың жалпы теориясы) деген атпен жарияланды.
The redefinition of the science of law and legal science to meet the requirements of modern law in the twentieth century was of significant concern to Kelsen. Kelsen wrote book length studies detailing the many distinctions to be made between the natural sciences and their associated methodology of causal reasoning in contrast to methodology of normative reasoning which he saw as more directly suited to the legal sciences. The science of law and legal science were key methodological distinctions which were of high importance to Kelsen in the development of the pure theory of law and the general project of removing ambiguous ideological elements from having undue influence on the development of modern twentieth century law. In his last years, Kelsen turned to a comprehensive presentation of his ideas on norms. The unfinished manuscript was published posthumously as Allgemeine Theorie der Normen (General Theory of Norms).
Саяси философия
Келсеннің алғашқы кітабы (жоғарыдағы бөлімді қараңыз) Данте Алигиеридің саяси философиясына арналған, ал екінші кітабында ғана Келсен заң философиясы және оның практикалық қолданысы туралы толық зерттеулер жаза бастады. Баум Келсеннің сот сараптамасына қатысты саяси философиясы, Келсеннің өмірі соңына дейін қызмет еткен ғалымдардың арасында Рональд Дворкин мен Джон Харт Элиге ең жақын екенін айтады. Сандрин Баумның қорытындысы бойынша, "1927 жылы [Келсен] оның таза құқық теориясының көп бөлігін анықтаған бұл әдістемелік тұрғыда Канттың идеяларына қарыз екенін мойындады: 'Заң ғылымы үшін қажетті әдістемелік тазалықты Канттың 'бар' және 'болуға тиіс' арасындағы қарама-қайшылығы арқылы ешбір философ қамтамасыз етпегендей сезілді. Осылайша, мен үшін Канттың философиясы – бастапқыда-ақ мені жетекке алған нұр болды' деді." Келсеннің нақты неокантиандардың болмауына қарамастан Кантты жоғары бағалауы, Гарвард университетінің профессоры Джон Роулздың пікірімен келіседі. Келсен де, Роулз да Канттың «Мәңгілік бейбітшілік» (1795) және «Жаһандық тарих идеясы» (1784) атты еңбектерін жоғары бағалады. «Әділет не?» атты кітабында Келсен әлеуметтік әділетке қатысты ұстанымын былай түсіндірді: "[Е]гер жоспарлы экономика деп аталатын экономикалық жүйе халықтың экономикалық жағдайын осылайша жақсарта алатынын дәлелдеу мүмкін болса, осылайша әлеуметтік кепілдік әрбір адамға тең дәрежеде беріледі; бірақ мұндай ұйым барлық жеке бостандық жойылған жағдайда ғана мүмкін болса, жоспарлы экономика еркін экономикадан артық па деген сұраққа жауап жеке бостандық пен әлеуметтік кепілдік құндылықтарын қалай бағалауымызға байланысты. Сондықтан, жеке бостандық әлеуметтік кепілдіктен жоғары бағаланатын құндылық па, әлде керісінше ме деген сұраққа тек субъективті жауап беруге болады."
Kelsen's very first book (see Section above) was written about the political philosophy of Dante Alighieri and it was only with his second book that Kelsen started to write book length studies about the philosophy of law and its practical applications. Baume speaks of Kelsen's political philosophy concerning judicial review as coming closest to Ronald Dworkin and John Hart Ely among the scholars active after the end of Kelsen's life. As summarized by Sandrine Baume, "In 1927 [Kelsen] recognized his debt to Kantianism on this methodological point that determined much of his pure theory of law: 'Purity of method, indispensable to legal science, did not seem to me to be guaranteed by any philosopher as sharply as by Kant with his contrast between Is and Ought. Thus for me, Kantian philosophy was from the very outset the light that guided me.'" Kelsen's high praise of Kant in the absence of any specific neo Kantians is matched among more recent scholars by John Rawls of Harvard University. Both Kelsen and Rawls also have made strong endorsements of Kant's books on Perpetual Peace (1795) and Idea for a Universal History (1784). In his book titled What is Justice?, Kelsen indicated his position concerning social justice stating, "[S]uppose that it is possible to prove that the economic situation of a people can be improved so essentially by so called planned economy that social security is guaranteed to everybody in an equal measure; but that such an organization is possible only if all individual freedom is abolished. The answer to the question whether planned economy is preferable to free economy depends on our decision between the values of individual freedom and social security. Hence, to the question of whether individual freedom is a higher value than social security or vice versa, only a subjective answer is possible,"
Келсеннің саяси философия саласындағы бес маңызды мәселесін оның көптеген қызығушылықтарының арасында олардың маңыздылығы және оның өміріне тигізген әсеріне қарай анықтауға болады. Олар: (i) Егемендік, (ii) Құқықтық мемлекеттік идентичность теориясы, (iii) Мемлекет-қоғам дуализмі, (iv) Орталықтандыру-орталықсыздандыру, және (v) Құқық теориясының динамикасы.
Five principal areas of concern for Kelsen in the area of political philosophy can be identified among his many interests for their centrality and the effect which they exerted over virtually his entire lifetime. These are; (i) Sovereignty, (ii) Law state identity theory, (iii) State society dualism, (iv) Centralization decentralization, and (v) Dynamic theory of law.
Егемендік
Кельсен үшін егемендіктің анықтамасы және қайта анықтамасы, жиырмасыншы ғасырдың заманауи құқығы аясында, 1920 жылдан бастап өмірінің соңына дейін Ханс Кельсеннің саяси философиясының орталық тақырыбына айналды. Мемлекеттің егемендігі мемлекетті және оған байланысты қоғамды басқаратын заңдардың қолданыс аймағын белгілейді. Анық айқындалған егемендік принциптері Келсен үшін маңызға ие болды, өйткені оның қызығушылығының шеңбері Бірінші дүниежүзілік соғыстан кейін халықаралық құқыққа және оның көптеген салдарларына кеңейді. Халықаралық құқықтың өзінің реттелуі, талас даулы егемендік шекаралары бар жағдайда, Келсен үшін халықаралық құқық принциптерін қолдануда маңызды кедергі болып табылды, немесе егемендіктің жұмсартуы геосаяси салада халықаралық құқықтың дамуы мен тиімділігін арттыруға мүмкіндік беретін салаларды көрсетті.
The definition and redefinition of sovereignty for Kelsen in the context of twentieth century modern law became a central theme for the political philosophy of Hans Kelsen from 1920 to the end of his life. The sovereignty of the state defines the domain of jurisdiction for the laws which govern the state and its associated society. The principles of explicitly defined sovereignty became of increasing importance to Kelsen as the domain of his concerns extended more comprehensively into international law and its manifold implications following the conclusion of WWI. The very regulation of international law in the presence of asserted sovereign borders either presented a major barrier for Kelsen in the application of principles in international law, or represented areas where the mitigation of sovereignty could greatly facilitate the progress and effectiveness of international law in geopolitics.
Заң-мемлекеттік сәйкестік теориясы
Келсеннің заң мен мемлекеттің бірлігін жоғары функционалды тұрғысынан түсіндіруі, заң студенттері мен зерттеушілері үшін Келсеннің еңбектерімен алғаш танысқандағы ең үлкен қиындықтардың бірі болып табылады. Келсен Данте саяси философиясы бойынша докторлық диссертациясын аяқтағаннан кейін, 1910 жылға дейінгі жылдары Гейдельбергте Джеллинектің заң мен мемлекеттің дуалистік теориясын зерттеуге көшті. Келсен өзінің замандасы, көрнекті ғалым ретінде Джеллинекке жоғары құрмет көрсеткенімен, Джеллинектің заң мен мемлекеттің дуалистік теориясын қолдауы, 20-шы ғасырдағы қоғам мен мәдениетті реттеудің жаңа талаптарын қанағаттандыратын, жауапты құқықтың дамуын қолдайтын құқық ғылымын дамытуға кедергі келтірді. Келсеннің мемлекетті жоғары функционалды тұрғысынан қарауы, 20-шы ғасыр геосаясатының талаптарына сай оң құқықтың дамуына мүмкіндік беретін ең қолайлы жол болды.
The understanding of Kelsen's highly functional reading of the identity of law and state continues to represent one of the most challenging barriers to students and researchers of law approaching Kelsen's writings for the first time. After Kelsen completed his doctoral dissertation on the political philosophy of Dante, he turned to the study of Jellinek's dualist theory of law and state in Heidelberg in the years leading to 1910. Kelsen found that although he had a high respect for Jellinek as a leading scholar of his day, that Jellinek endorsement of a dualist theory of law and state was an impediment to the further development of a legal science which would be supportive of the development of responsible law throughout the twentieth century in addressing the requirements of the new century for the regulation of its society and of its culture. Kelsen's highly functional reading of the state was the most compatible manner he could locate for allowing for the development of positive law in a manner compatible with the demands of twentieth century geopolitics.
Мемлекет пен қоғам арасындағы айырмашылықтар мен шекаралар
Заң мен мемлекеттің сәйкестігін нақты түсіндіруді қабылдағаннан кейін, Келсен қоғамның төзімділікті көрсету қажеттілігін мойындауға дайын болды, тіпті философия, социология, теология, метафизика, саясат және дін туралы пікірталас пен дебаттарды ынталандыруға да мүмкіндік берді. Мәдениет пен қоғам мемлекет тарапынан заңдық және конституциялық нормаларға сәйкес реттелуге тиіс болды. Келсен қоғамның кең ауқымын мойындады, бұл дін, табиғи құқық, метафизика, өнер және т.б. мәселелерді талқылауға, сондай-ақ мәдениеттің көптеген және әртүрлі ерекшеліктері бойынша дамуына жол ашты. Көрінетіндей, Келсен өз жазбаларында әділдік туралы пікірталас, мысалы, қоғам мен мәдениет аясында дұрыс екенін, бірақ оның заңда таралуы өте шектеулі және күмәнді екенін күшті түрде білдірді. Келсен үшін, жаңа ғасырдың геосаяси және ішкі қажеттіліктеріне тиімді жауап беру үшін заң ғылымының дамуына рұқсат беру үшін, заманауи құқықтың жиырмасыншы ғасырлық нұсқасы философиялық әділдік туралы жауапты пікірталасты өте мұқият және орынды түрде анықтауы керек болды.
After accepting the need for endorsing an explicit reading of the identity of law and state, Kelsen remained equally sensitive to recognizing the need for society to nonetheless express tolerance and even encourage the discussion and debate of philosophy, sociology, theology, metaphysics, sociology, politics, and religion. Culture and society were to be regulated by the state according to legislative and constitutional norms. Kelsen recognized the province of society in an extensive sense which would allow for the discussion of religion, natural law, metaphysics, the arts, etc., for the development of culture in its many and varied attributes. Very significantly, Kelsen came to the strong inclination in his writings that the discussion of justice, as one example, was appropriate to the domain of society and culture, though its dissemination within the law was highly narrow and dubious. A twentieth century version of modern law, for Kelsen, would need to very carefully and appropriately delineate the responsible discussion of philosophical justice if the science of law was to be allowed to progress in an effective manner responding to the geopolitical and domestic needs of the new century.
Орталықтандыру және орталықсыздандыру
Келсеннің саяси философиясының көптеген қолданысында орталықтандыру және орталықсыздандыру тақырыбы қашалмайтын мәселе болды. Келсен үшін орталықтандыру – таза құқық теориясын түсінудегі маңызды философиялық ұстаным еді. Таза құқық теориясы көп жағдайда жоғары және төменгі нормалардың иерархиясының логикалық тізбегіне байланысты, бұл тізбек иерархиядағы бастапқы орталықтандырылған нүктеге жетеді, оны ол негізгі норма немесе Грунднорм деп атады. Келсеннің жалпы бағалауынша, орталықтандыру көбінесе социологиялық және мәдени нормаларды жетілдірудің заманауи және жоғары дамыған формаларымен байланысты болды, ал орталықсыздандыру социологиялық және мәдени нормаларға қатысты алғашқы және аз күрделі байқаулардың көрсеткіші саналды.
A common theme which was unavoidable for Kelsen within the many applications he encountered of his political philosophy was that of centralization and decentralization. For Kelsen, centralization was a philosophically key position to the understanding of the pure theory of law. The pure theory of law is in many ways dependent upon the logical regress of its hierarchy of superior and inferior norms reaching a centralized point of origination in the hierarchy which he termed the basic norm, or Grundnorm. In Kelsen's general assessments, centralization was to often be associated with more modern and highly developed forms of enhancements and improvements to sociological and cultural norms, while the presence of decentralization was a measure of more primitive and less sophisticated observations concerning sociological and cultural norms.
Құқықтың динамикалық теориясы
Ханс Келсеннің саяси философиясын талқылайтын осы бөлімде заңның динамикалық теориясы дәл сол себептерге байланысты ерекшеленеді, Келсен өзінің түсіндірмесін «Таза құқық теориясы» еңбегінде заңның статикалық теориясынан ажыратып көрсеткендей. Заңның динамикалық теориясы – мемлекеттің нақты және өте анық бейнеленген механизмі, ол заң шығару арқылы жаңа заңдар қабылдауға, ал әлеуметтік және мәдени салалардағы саяси пікірсайыстар нәтижесінде қалыптасқан заңдарды қайта қарауға мүмкіндік береді. Келсен «Таза құқық теориясы» еңбегінің қайта жаңартылған нұсқасындағы ең ұзақ тарауларының бірін заңның динамикалық теориясының маңыздылығын талқылауға арнады. Оның шамамен жүз беттік көлемі кітаптың негізгі мазмұнына сәйкес келеді және оны Келсеннің осы кітабында қамтылған басқа да тақырыптарды толықтыратын дербес еңбек ретінде қарастыруға болады.
The dynamic theory of law is singled out in this subsection discussing the political philosophy of Hans Kelsen for the very same reasons which Kelsen applied in separating its explication from the discussion of the static theory of law within the pages of Pure Theory of Law. The dynamic theory of law is the explicit and very acutely defined mechanism of state by which the process of legislation allows for new law to be created, and already established laws to be revised, as a result of political debate in the sociological and cultural domains of activity. Kelsen devotes one of his longest chapters in the revised version of Pure Theory of Law to discussing the central importance he associated with the dynamic theory of law. Its length of nearly one hundred pages is suggestive of its central significance to the book as a whole and may almost be studied as an independent book in its own right complementing the other themes which Kelsen covers in this book.
Қабылдау және сын
Бұл бөлім Келсеннің өмір бойындағы жазбалары мен зерттеулеріне қатысты қабылдау мен сын-пікірлерді көрсетеді. Сонымен қатар, 1973 жылы қайтыс болғаннан кейін оның зияткерлік мұрасына байланысты ғылыми қабылдаудың реакциясын түсіндіреді. Өмір бойы Келсен заң теориясы мен тәжірибесіне қосқан үлесінің кеңдігін көрсететін беделді мәртебесін сақтап келді. Заң саласындағы аз ғана ғалымдар оның заңгерлік пікірлерді қозғау және оларды жиі қарама-қарсы полюске бөлу қабілетімен теңесе алды, бұл оның өмірінде де, қайтыс болғаннан кейін оның мұрасын қабылдауда да жалғасты. Мұның маңызды мысалы – оның Grundnorm терминін енгізуі және дамытуы. Оның пікірлері сол кездегі заңгерлік қауымдастықта түрлі жауаптарды тудырды, оны қысқаша сипаттауға болады. Оның осы тұжырымы Келсеннің мансабындағы көптеген пікірталастардың үлгісі болып табылады және оны былай қорытындылауға болады.
This section delineates the reception and criticism of Kelsen's writings and research throughout his lifetime. It also explicates the reaction of his scholarly reception after his death in 1973 concerning his intellectual legacy. Throughout his lifetime, Kelsen maintained a highly authoritative position representing his wide range of contributions to the theory and practice of law. Few scholars in the study of law were able to match his ability to engage and often polarize legal opinion during his own lifetime and extending well into his legacy reception after his death. One significant example of this involves his introduction and development of the term Grundnorm which can be briefly summarized to illustrate the diverse responses which his opinion was able to often stimulate in the legal community of his time. The short version of its reception is illustrative of many similar debates with which Kelsen was involved at many points in his career and may be summarized as follows.
Негізгі норма
Келсеннің Grundnorm терминін алғаш қолдануына қатысты, оның ең жақын алғышарты Вена университетіндегі әріптесі Адольф Юлиус Мерклдің жазбаларында кездеседі. Меркл заңды нормалардың иерархиялық қатынасы ретінде түсіну үшін құрылымдық зерттеу әдісін дамытып отырды, негізінен олардың бір-біріне қарағанда жоғары немесе төмен дәрежеде болуына байланысты. Келсен Мерклдің көптеген тәсілдерін өзінің Таза құқық теориясының түпнұсқа (1934) және қайта қаралып жаңартылған (1960) нұсқаларында өз баяндамасына бейімдеді және сіңістірді. Келсен үшін Grundnorm-ның маңызы екі жақты болды, себебі ол нормалар арасындағы жоғары қатынастардың логикалық тізбегін көрсетті, олар ақырында басқа нормаға бағынбайтын нормаға жеткізді. Оның екінші ерекшелігі – Келсеннің толыққанды орталықтандырылған құқықтық тәртіп тұжырымдамасына байланысты маңыздылығы, ол орталықтандырылмаған басқару формаларымен және құқықтық тәртіптермен қарама-қайшы келеді. Терминді қабылдаудың тағы бір түрі Келсеннің 1911 жылы Херман Коэннің еңбегімен ерте танысуынан кейін, оның қоғамдық құқық бойынша диссертациясын жариялағаннан кейін, оны неокантиан ретінде қарастыруға жасалған тыраштан туындады. Коэн сол кездегі жетекші неокантиан болды және Келсен өзінің пікірінше, Коэннің Келсеннің жазбаларына арналған кітап шолуында білдірген көптеген идеяларды қабылдады. Келсен өзінің кітабын жазуда бұл материалды ешқашан қолданбағанын, бірақ Коэннің идеялары өзіне тартымды болғанын мәлімдеді. Бұл жалпы Келсен қауымдастығындағы ең ұзаққа созылған пікірталастардың біріне әкелді: Келсен Коэннің еңбегімен танысқаннан кейін неокантиан болды ма, әлде ол өзінің неокантиандық емес ұстанымын сақтап қалды ма, ол 1911 жылы алғаш рет кітабын жазғанда басым болған жағдай деп санайды. Неокантиандар мәселені қозғағанда, Келсенді мұндай Grundnorm-ның болуы тек символдық мағынаға ие ме, әлде нақты негізі бар ма деген сұраққа қатысты талқылауға итермеледі. Бұл Grundnorm терминінің қолданылуына қатысты осы пікірталаста одан әрі бөлінуге әкелді: бір жағынан, оны Ханс Вайхингердің «сияқты» гипотетикалық құрылымының ажырамас бөлігі ретінде қарастыру керек пе. Екінші жағынан, практикалық түсіндіруді іздегендер үшін Grundnorm егеменді мемлекеттің федеративтік конституциясына тікелей және нақты ұқсас нәрсеге сәйкес келеді, оның астында барлық аймақтық және жергілікті заңдар ұйымдастырылады және ешқандай заң одан жоғары деп танылмайды. Әр түрлі жағдайларда Келсен өзінің басымдықтарын әр түрлі жолдармен көрсетті, кейбір неокантиандар Келсен өмірінің соңына дейін неокантиандық контексте қолданылған кезде терминнің символдық түсіндіруін ұстанды деп мәлімдеді, және ол осыны құжаттағандай. Келсеннің неокантиандық түсіндіруін үш кіші топқа бөлуге болады, олардың әрқайсысы Grundnorm мағынасының өзіндік түсіндіруін ұсынады: (а) Марбург неокантиандары, (b) Баден неокантиандары және (с) оның неокантиандық мектептің өзінің Келсендік түсіндіруі (оның «талдау-тілдік» кезеңінде шамамен 1911–1915 жылдары), осы тақырыптағы жазбалары осымен жиі байланысты.
Regarding Kelsen's original use of the term Grundnorm, its closest antecedent appears in writings of his colleague Adolf Julius Merkl at the University of Vienna. Merkl was developing a structural research approach for the understanding of law as a matter of the hierarchical relationship of norms, largely on the basis of their being either superior, the one to the other, or inferior with respect to each other. Kelsen adapted and assimilated much of Merkl's approach into his own presentation of the Pure Theory of Law in both its original version (1934) and its revised version (1960). For Kelsen, the importance of the Grundnorm was in large measure two fold since it importantly indicated the logical regress of superior relationships between norms as they led to the norm which ultimately would have no other norm to which it was inferior. Its second feature was that it represented the importance which Kelsen associated with the concept of a fully centralized legal order in contrast to the existence of decentralized forms of government and representing legal orders. Another form of the reception of the term originated from the fairly extended attempt to read Kelsen as a neo Kantian following his early engagement with Hermann Cohen's work in 1911, the year his Habilitation dissertation on public law was published. Cohen was a leading neo Kantian of the time and Kelsen was, in his own way, receptive to many of the ideas which Cohen had expressed in his published book review of Kelsen's writing. Kelsen had insisted that he had never used this material in the actual writing of his own book, though Cohen's ideas were attractive to him in their own right. This has resulted in one of the longest running debates within the general Kelsen community as to whether Kelsen became a neo Kantian himself after the encounter with Cohen's work, or if he managed to keep his own non neo Kantian position intact which he claimed was the prevailing circumstance when he first wrote his book in 1911. The neo Kantians, when pressing the issue, would lead Kelsen into discussions concerning whether the existence of such a Grundnorm was strictly symbolic or whether it had a concrete foundation. This has led to the further division within this debate concerning the currency of the term Grundnorm as to whether it should be read, on the one hand, as part and parcel of Hans Vaihinger's "as if" hypothetical construction. On the other hand, to those seeking a practical reading, the Grundnorm corresponded to something directly and concretely comparable to a sovereign nation's federal constitution, under which would be organized all of its regional and local laws, and no law would be recognized as being superior to it. In different contexts, Kelsen would indicate his preferences in different ways, with some neo Kantians asserting that late in life Kelsen largely abided by the symbolic reading of the term when used in the neo Kantian context, and as he has documented. The neo Kantian reading of Kelsen can further be subdivided into three subgroups, with each representing their own preferred reading of the meaning of the Grundnorm, which were identifiable as (a) the Marburg neo Kantians, (b) the Baden neo Kantians, and (c) his own Kelsenian reading of the neo Kantian school (during his "analytico linguistic" phase circa 1911–1915) with which his writings on this subject are often associated.
Келсеннің еуропалық жылдарындағы қабылдауы
Бұл бөлім Келсеннің Австрия, Германия, Чехословакия және Швейцариядағы жылдарын қамтиды. Австрияда болғанда Келсен, 1911 жылғы Habilitation диссертациясында (жоғарыда сипатталғандай) сол кездегі басым болған мемлекеттік құқық туралы түсініктерге қатысты пікірталасқа түсіп, Джеллинек пен Гербердің басым пікірлерін сынады. Келсен, Гейдельбергте Джеллинектің лекцияларын тыңдағаннан кейін, оның түсіндіруін Джеллинектің зерттеулерінің шектерінен асып түсу қажеттілігіне сәйкес бағыттады. Келсеннің пікірінше, құқықтық тәртіптің тиімді жұмыс істеуі үшін оны саяси ықпалдан бөліп қарастыру қажет, бұл Джеллинектің қабылдаған формасынан әлдеқайда кең ауқымды талап еді. 1911 жылғы диссертациясына жауап ретінде, бастапқыда Герман Коэн басқарған неокантиандар Келсенге ашық болған, бірақ оның толыққанды дамытпаған неокантиандық ойлар бар екенін айтты, бұл туралы жоғарыдағы бөлімде қысқаша баяндалған. Сара Лаги Келсен және оның 1920 жылдардағы демократия туралы жазбаларында Келсеннің Джеллинекке қатысты қайта қараған және сақтықпен қабылдауын сипаттады. Келсен 1910 жылдары Австрия мен Чехословакия Конституцияларына сотқа қадағалауды енгізуге қатысты негізгі мәтіндерді жазды, бұл процесте Джон Маршаллдың және американдық конституциялық тәжірибенің үлгісі пайдаланылды. Осы пікірталастан өзге, Келсен Карл Шмиттпен егемендіктің анықтамасы және оның халықаралық құқықтағы түсіндірілуі мәселелері бойынша жеке талқылау жүргізді. Келсен мемлекеттің саяси даулардан жоғары тұратын заң үстемдігі принципіне берілді, ал Шмитт мемлекеттің саяси шешімдерге бағынуына қарсы болды. Бұл пікірталас 1920 және 1930 жылдар бойына, содан кейін Келсеннің 1973 жылы қайтыс болғаннан кейінгі онжылдықтарға дейін дауды қоздырды. Келсеннің еуропалық жылдарындағы дау-дамайлардың үшінші мысалы – көптеген адамдардың Бірінші дүниежүзілік соғыстың және Версаль келісімінің саяси және құқықтық нәтижелеріне қатысты қатты наразылығы болды. Келсен Германияның саяси және әскери басшыларының кінәсіздігін көрсету халықаралық құқықтың тарихи кемшілігін көрсетеді деп санайтын, оны енді елемеуге болмайды. Келсен 1930 жылдардан бастап 1940 жылдарға дейінгі жазбаларының көп бөлігін осы тарихи кемшілікті жоюға арнады, бұл мәселе терең талқыланды және ақырында Келсен Екінші дүниежүзілік соғыстан кейін Нюрнберг және Токиода саяси және әскери басшыларға соғыс қылмыстары бойынша сот процестерін өткізудің халықаралық прецедентін құруға үлес қосты.
This section covers Kelsen's years in Austria, Germany, Czechoslovakia and Switzerland. While still in Austria, Kelsen entered the debate on the versions of Public Law prevailing in his time by engaging the predominating opinions of Jellinek and Gerber in his 1911 Habilitation dissertation (see description above). Kelsen, after attending Jellinek's lectures in Heidelberg oriented his interpretation according to the need to extend Jellinek's research past the points which Jellinek had set as its limits. For Kelsen, the effective operation of a legal order required that it be separated from political influences in terms which exceeded substantially the terms which Jellinek had adopted as its preferred form. In response to his 1911 dissertation, Kelsen was challenged by the neo Kantians, originally led by Hermann Cohen, who maintained that there were substantial neo Kantian insights which were open to Kelsen, which Kelsen himself did not appear to develop to the full extent of their potential interpretation as summarized in the section above. Sara Lagi in her book on Kelsen and his 1920s writings on democracy has articulated the revised and guarded reception of Jellinek by Kelsen. Kelsen was the principal author of the passages for the incorporation of judicial review in the Constitutions of Austria and Czechoslovakia during the 1910s largely on the model of John Marshall and the American Constitutional experience. In addition to this debate, Kelsen had initiated a separate discussion with Carl Schmitt on questions relating to the definition of sovereignty and its interpretation in international law. Kelsen became deeply committed to the principle of the adherence of the state to the rule of law above political controversy, while Schmitt adhered to the divergent view of the state deferring to political fiat. The debate had the effect of polarizing opinion not only throughout the 1920s and 1930s leading up to WWII, but has also extended into the decades after Kelsen's death in 1973. A third example of the controversies with which Kelsen was involved during his European years surrounded the severe disenchantment which many felt concerning the political and legal outcomes of WWI and the Treaty of Versailles. Kelsen believed that the blamelessness associated with Germany's political leaders and military leaders indicated a gross historical inadequacy of international law which could no longer be ignored. Kelsen devoted much of his writings from the 1930s and leading into the 1940s towards reversing this historical inadequacy which was deeply debated until ultimately Kelsen succeeded in contributing to the international precedent of establishing war crime trials for political leaders and military leaders at the end of WWII at Nuremberg and Tokyo.
Америкадағы жылдары сынға ұшыраған
Бұл бөлім Келсеннің американдық жылдарына арналған. Келсеннің қатысуы және Екінші дүниежүзілік соғыстан кейін соғыс қылмыстарына қатысты трибуналдар құрудағы рөлі бұрынғы бөлімде талқыланды. 1940 жылдан бастап Келсен үшін Екінші дүниежүзілік соғыстың аяқталуы және Біріккен Ұлттар Ұйымының құрылуы маңызды мәселе болды. Келсен үшін, принцип бойынша, Біріккен Ұлттар Ұйымы бұрынғы Ұлттар Лигасынан және оның көптеген кемшіліктерінен, оларды ол бұрынғы жазбаларында көрсеткен, маңызды өзгеріс құру мүмкіндігін білдірді. Келсен Біріккен Ұлттар Ұйымы туралы 700 беттік монография жазды, содан кейін 200 беттік қосымша жариялады, ол 1950 және 1960 жылдарда он жылдан астам уақыт бойы Біріккен Ұлттар Ұйымын зерттеу бойынша стандартты оқулыққа айналды. Келсен сонымен қатар «суық соғыс» пікірталасына елеулі үлес қосты, демократиямен салыстырғанда, большевизм мен коммунизм үкіметтік формаларының аз табысты екенін дәлелдеген кітаптар жариялады. Бұл Келсен үшін әсіресе Заңның таза теориясы (1934, бірінші басылым) тұрғысынан әртүрлі үкіметтік формалардың үйлесімділігі мәселесін қарастырғанда маңызды болды. Келсеннің «Заңның таза теориясы» атты еңбегінің екінші басылымын 1960 жылы аяқтауы 1934 жылы жарық көрген бірінші басылыммен салыстырғанда халықаралық құқықтық қауымдастыққа кем дегенде бірдей әсер етті. Келсен өзінің позициясын қорғау үшін құқықтық ғылымды қолданудың жауапкершілігін талмай мойындады және құқықтық ғылымның өз пәні үшін жеткілікті екеніне күмәнданатын оппоненттермен үнемі күресті. Бұл пікірталас жиырма бірінші ғасырға дейін де жалғасуда. АҚШ-та Келсеннің екі сыншысы болды: құқықтық реалист Карл Льюэллин және юрист Харольд Ласки. Льюэллин, Келсенге қарсы позитивист ретінде, былай деді: «Мен Келсеннің жұмысын, оның "таза заң" деп санайтын нәрседен бір сәт назарын аударған кезде туындайтын туынды өнімдерді есепке алмай, толығымен сүректі деп санаймын». 1955 жылғы «Демократия» атты эссесінде Келсен Жозеф Шумпетердің «Демократия және капитализм» кітабында қорғалған өкілдік демократияны қорғады. Шумпетер социализмге күтпегендей оң көзқарас білдіргенімен, Келсен Шумпетердің кітабын демократияға көбірек бейімделген оқуға қайта жаңғыртуға болады деп ойлады және ол Шумпетердің «өз сенімдерінің салыстырмалы дұрыстығын түсініп, соған қарамастан, оларға табандылықпен қолдау көрсету» демократияны қорғаумен үйлеседі деген мызғымас сенімін келтірді. Келсен өзі демократия мен капитализмнің тығыз байланысының шамасы туралы әртүрлі мәлімдемелер жасады.
This section covers Kelsen's years during his American years. Kelsen's participation and his part in the establishment of war crimes tribunals following WWII has been discussed in the previous section. The end of WWII and the start of the United Nations became a significant concern for Kelsen after 1940. For Kelsen, in principle, the United Nations represented in potential a significant phase change from the previous League of Nations and its numerous inadequacies which he had documented in his previous writings. Kelsen wrote his 700 page treatise on the United Nations, along with a subsequent two hundred page supplement, which became a standard text book on studying the United Nations for over a decade in the 1950s and 1960s. Kelsen also became a significant contributor to the Cold War debate in publishing books on Bolshevism and communism, which he reasoned were less successful forms of government when compared to democracy. This, for Kelsen, was especially the case when dealing with the question of the compatibility of different forms of government in relation to the Pure Theory of Law (1934, first edition). The completion of Kelsen's second edition of his magnum opus on Pure Theory of Law published in 1960 had at least as large an effect upon the international legal community as did the first edition published in 1934. Kelsen was a tireless defender of the application legal science in defending his position and was constantly confronting detractors who were unconvinced that the domain of legal science was sufficient to its own subject matter. This debate has continued well into the twenty first century as well. Two critics of Kelsen in the United States were the legal realist Karl Llewellyn and the jurist Harold Laski. Llewellyn, as a firm anti positivist against Kelsen stated, "I see Kelsen's work as utterly sterile, save in by products that derive from his taking his shrewd eyes, for a moment, off what he thinks of as 'pure law.'" In his democracy essay of 1955, Kelsen took up the defense of representative democracy made by Joseph Schumpeter in Schumpeter's book on democracy and capitalism. Although Schumpeter took a position unexpectedly favorable to socialism, Kelsen felt that a rehabilitation of the reading of Schumpeter's book more amicable to democracy could be defended and he quoted Schumpter's strong conviction that, to "realize the relative validity of one's convictions and yet stand for them unflinchingly," as consistent with his own defense of democracy. Kelsen himself made mixed statements concerning the extensiveness of the greater or lesser strict association of democracy and capitalism.
Келсен мұрасының 1973 жылдан кейінгі сын қабылдауы
Келсеннің 1973 жылы қайтыс болғаннан кейін де оның өмір сүрген кезіндегі көптеген даулар мен сын-пікірлер жалғасты. Келсеннің белгілі заңгерлер арасында пікірлерді қарама-қарсылыққа бөлу қабілеті оның өлімінен соң да еңбектерінің қабылдануына әсер етіп келді. Еуропалық Одақтың құрылуы оның Шмиттпен орталықтандыру деңгейінің қаншалықты мүмкін екендігі және бірігу іске асырылған соң мемлекеттік егемендікке қандай салдар тиеді деген мәселелер бойынша болған көптеген пікірталастарын еске түсірді. Келсеннің Хартпен құқықтық позитивизмнің екі түрлісін бейнелейтін қарама-қайшылығы, англо-американдық құқықтық позитивизмнің континенттік құқықтық позитивизмнен айырмасын анықтауда маңызды рөл атқарды. Осы қарама-қайшылықтардың салдары заңтанудағы және ішкі және халықаралық деңгейдегі заң зерттеулерінің қолданылуындағы пікірталастардың бір бөлігі болып табылады.
Many of the controversies and critical debates during his lifetime continued after Kelsen's death in 1973. Kelsen's ability to polarize opinion among established legal scholars continued to influence the reception of his writings well after his death. The formation of the European Union recalled many of his debates with Schmitt on the issue of the degree of centralization which would in principle be possible, and what the implications concerning state sovereignty would be once the unification was put into place. Kelsen's contrast with Hart as representing two distinguishable forms of legal positivism has continued to be influential in distinguishing between Anglo American forms of legal positivism from Continental forms of legal positivism. The implications of these contrasting forms continues to be part of the continuing debates within legal studies and the application of legal research at both the domestic and the international level of investigation.
Ханс Келсен институты және Ханс Келсен ғылыми-зерттеу орталығы
Ханс Келсеннің 90 жылдық мерейтойына орай, 1971 жылдың 14 қыркүйегінде Австрия Федералдық үкіметі «Ханс Келсен институты» деген атаумен қор құру туралы шешім қабылдады. Институт 1972 жылы жұмысын бастады. Оның міндеті – Таза құқық теориясын және оның Австрияда және шетелде таралуын құжаттау, сондай-ақ таза теорияның жалғасуын және дамуын насихаттау және қолдау. Осы мақсатта ол Manz баспасы арқылы кітаптар сериясын шығарады, қазіргі таңда 30 томнан астам. Институт Келсеннің еңбектеріне авторлық құқықтарды басқарады және оның жарияланбаған еңбектерінен бірнеше еңбектерді редакциялады, соның ішінде «Жалпы нормалар теориясы» (1979, 1991 жылы аударылған) және «Секулярлық дін» (2012, ағылшын тілінде жазылған). Институттың дерекқоры тіркеуден өткеннен кейін тегін онлайн режимінде қолжетімді. Институттың негізін қалаушы директорлары Курт Рингофер және Роберт Вальтер 1993 және 2010 жылдары қайтыс болғанға дейін өз қызметтерін атқарды. Қазіргі директорлар – Клеменс Яблонер (1993 жылдан бері) және Томас Олеховски (2011 жылдан бері). 2006 жылы Эрланген-Нюрнберг Фридрих Александр университетінде Матиас Йештедт басшылығымен Ханс Келсен зерттеу орталығы құрылды. 2011 жылы Йештедт Фрайбург Альберт Людвигс университетіне тағайындалғаннан кейін орталық сол жерге көшірілді. Ханс Келсен зерттеу орталығы Ханс Келсен институтымен бірлесіп және Mohr Siebeck баспасы арқылы Келсеннің еңбектерінің тарихи-критикалық басылымын шығарады, жоспар бойынша ол 30 томнан астам болады; 2023 жылдың тамызына қарай Mohr Siebeck баспасында алғашқы сегіз том жарық көрді. Томас Олеховскидің Келсенге арналған кең ауқымды өмірбаяны «Ханс Келсен: Құқықтану ғалымының өмірбаяны» 2020 жылдың мамырында жарияланды.
For the occasion of Hans Kelsen's 90th birthday, the Austrian federal government decided on 14 September 1971 to establish a foundation bearing the name "Hans Kelsen Institut". The Institut became operational in 1972. Its task is to document the Pure Theory of Law and its dissemination in Austria and abroad, and to inform about and encourage the continuation and development of the pure theory. To this end it produces, through the publishing house Manz, a book series that currently runs to more than 30 volumes. The Institut administers the rights to Kelsen's works and has edited several works from his unpublished papers, including General Theory of Norms (1979, translated 1991) and Secular Religion (2012, written in English). The Institut's database is free online with login registration. The founding directors of the Institut, Kurt Ringhofer and Robert Walter, held their posts until their deaths respectively in 1993 and 2010. The current directors are Clemens Jabloner (since 1993) and Thomas Olechowski (since 2011). In 2006, the Hans Kelsen Forschungsstelle (Hans Kelsen Research Center) was founded under the direction of Matthias Jestaedt at the Friedrich Alexander University of Erlangen Nuremberg. After Jestaedt's appointment at the Albert Ludwigs University of Freiburg in 2011, the center was transferred there. The Hans Kelsen Forschungsstelle publishes, in cooperation with the Hans Kelsen Institut and through the publishing house Mohr Siebeck, a historical critical edition of Kelsen's works which is planned to reach more than 30 volumes; as of August 2023, the first eight volumes have been published by Mohr Siebeck publishers. An extensive biography of Kelsen by Thomas Olechowski, Hans Kelsen: Biographie eines Rechtswissenschaftlers (Hans Kelsen: Biography of a Legal Scientist), was published in May 2020.
Келсен туралы қосымша оқу
Сандрин Баум, Ханс Келсен және демократия мәселесі. Колчестер, Ұлыбритания: ECPR Press, 2012. Йохен фон Бернсторф, Ханс Келсеннің халықаралық қоғамдық құқық теориясы: Универсалды заңға сенім. Кембридж университетінің баспасы, 2010; түпнұсқа неміс басылымынан аударма, 2001. Ута Биндерейтер, Неге "Грунднорма"? Келсен ілімінің салдары туралы трактат. Гаага, 2002. Ян Брайан, Питер Лэнгфорд және Джон МакГарри (ред.), Құқықтық-саяси құрылымның реконструкциясы: Ханс Келсен мен Макс Вебердегі жақындық және айырмашылықтар. Routledge, 2015. California Law Review (ред.), Ханс Келсеннің құрметіне арналған мақалалар, оның туғанына 90 жыл толуына орай. Оңтүстік Хакенсак, 1971. Генри Коэн, "Келсеннің таза құқық теориясы". The Catholic Lawyer, 26-том, 2-сан, 1981 жылғы көктем. Оскар Корреас, "Басқаша Келсен". Мексика: Мексиканың Ұлттық автономды университеті, 1989. Моника Гарсия Сальмонес Ровира, Халықаралық құқықтағы позитивизм жобасы. Оксфорд университетінің баспасы, 2013. Сара Лаги, Демократияның мәні: Ханс Келсен – саяси ойшыл. Lexington Books, 2020. Питер Лэнгфорд, Ян Брайан және Джон МакГарри (ред.), Кельсендік құқық ғылымы және құқықтың мәні. Springer, 2017. Шолу. Киккок Ли, "Заңды рационалды мемлекет: Гоббс, Бентам және Келсеннің салыстырмалы талдауы" (Философия сериясы Avebury) (қыркүйек 1990). Джордж Артур Липский, Әлемдік қауымдастықтағы құқық және саясат: Ханс Келсеннің таза теориясы және халықаралық құқықтағы байланысты мәселелер туралы эсселер. (1953). Рональд Мур, Құқықтық нормалар және құқық ғылымы: Ханс Келсеннің таза құқық теориясын сынап қарау. Гонолулу, 1978. Томас Олеховски, Ханс Келсен. Құқық ғалымының өмірбаяны. Тюбинген, 2020. Стенли Л. Полсон және Бонни Лицшевски Полсон (ред.), Нормативтік және нормалар: Келсендік тақырыптарға қатысты сындық перспективалар. Оксфорд, 1998. Иэн Стюарт, "Ханс Келсеннің сынап қарау құқық ғылымы" (1990) 17 Заң және қоғам журналы 273–308.
Sandrine Baume, Hans Kelsen and the Case for Democracy. Colchester, UK: ECPR Press, 2012. Jochen von Bernstorff, The Public International Law Theory of Hans Kelsen: Believing in Universal Law. Cambridge University Press, 2010; translated from the original German edition, 2001. Uta Bindreiter, Why Grundnorm? A Treatise on the Implications of Kelsen's Doctrine. The Hague 2002. Ian Bryan, Peter Langford & John McGarry (eds. ), The Reconstruction of the Juridico Political: Affinity and Divergence in Hans Kelsen and Max Weber. Routledge, 2015. California Law Review (ed. ), Essays in Honor of Hans Kelsen, Celebrating the 90th Anniversary of His Birth. South Hackensack (1971). Henry Cohen, "Kelsen's Pure Theory of Law" The Catholic Lawyer, Vol. 26, No. 2, Spring 1981. Óscar Correas, El otro Kelsen. Mexico: Universidad Nacional Autónoma de México, 1989. Monica García Salmones Rovira, The Project of Positivism in International Law. Oxford University Press, 2013. Sara Lagi, Democracy in Its Essence Hans Kelsen as A Political Thinker. Lexington Books, 2020. Peter Langford, Ian Bryan and John McGarry (eds. ), Kelsenian Legal Science and the Nature of Law. Springer, 2017. review
Keekok Lee, The Legal Rational State: A Comparison of Hobbes, Bentham and Kelsen (Avebury Series in Philosophy) (Sep 1990). George Arthur Lipsky, Law and politics in the world community: Essays in Hans Kelsen's pure theory and related problems in international law. (1953). Ronald Moore, Legal Norms and Legal Science: a Critical Study of Hans Kelsen's Pure Theory of Law. Honolulu 1978. Thomas Olechowski, Hans Kelsen. Biographie eines Rechtswissenschaftlers. Tübingen 2020. Stanley L. Paulson and Bonnie Litschewski Paulson (eds), Normativity and Norms: Critical Perspectives on Kelsenian Themes. Oxford 1998. Iain Stewart, 'The Critical Legal Science of Hans Kelsen' (1990) 17 Journal of Law and Society 273 308.