Контроль за слияниями и поглощениями: антимонопольное регулирование.

Введение

Контроль за слияниями и поглощениями — это процедура рассмотрения слияний и поглощений в соответствии с антимонопольным / конкурентным законодательством. Более 130 стран мира внедрили систему контроля за слияниями и поглощениями. Обычно функция рассмотрения слияний и поглощений возлагается на национальные или наднациональные органы по конкуренции, такие как Европейская комиссия ЕС, Управление по конкуренции и рынкам Великобритании, Министерство юстиции США или Федеральная торговая комиссия. Системы контроля за слияниями и поглощениями внедряются для предотвращения антиконкурентных последствий концентраций (также известных как слияния и поглощения). Соответственно, большинство систем контроля за слияниями и поглощениями обычно предусматривают один из следующих существенных критериев:

Препятствует ли концентрация эффективной конкуренции? (ЕС, Германия)
Существенно ли снижает концентрация уровень конкуренции? (США, Великобритания)
Приводит ли концентрация к созданию или укреплению доминирующего положения? (Швейцария, Россия)

На практике большинство систем контроля за слияниями и поглощениями основаны на очень схожих принципах. По сути, создание доминирующего положения обычно приводит к существенному снижению уровня конкуренции или значительному препятствию для эффективной конкуренции. Подавляющее большинство современных систем контроля за слияниями и поглощениями носят опережающий характер, то есть органы, осуществляющие проверку, проводят оценку до завершения сделки. Хотя несомненно, что концентрация может привести к сокращению объемов производства и, как следствие, к повышению цен и потере благосостояния потребителей, антимонопольный орган сталкивается с задачей применения различных экономических теорий и правил в рамках юридически обязательной процедуры.

Горизонтальные слияния

Подавляющее большинство существенных проблем конкуренции, связанных со слияниями, возникает при горизонтальных слияниях. Горизонтальное слияние – это слияние между участниками, являющимися конкурентами на одном уровне производства и/или сбыта товара или услуги, то есть на одном и том же релевантном рынке. Существует два типа антиконкурентных эффектов, связанных с горизонтальными слияниями: односторонние (нескоординированные) эффекты и эффекты координации. Односторонние эффекты, также известные как нескоординированные эффекты, возникают, когда в результате слияния устраняется конкуренция между продуктами объединяющихся компаний, что позволяет объединенному предприятию в одностороннем порядке осуществлять рыночную власть, например, путем прибыльного повышения цены на продукты одной или обеих объединяющихся сторон, что наносит ущерб потребителям. На однородных рынках односторонние эффекты могут быть выражены, когда два значительных конкурента объединяются, создавая крупного, доминирующего игрока с небольшим количеством или полным отсутствием других конкурентов. На этих рынках важную роль в оценке играют доли рынка и доступные производственные мощности. На дифференцированных рынках односторонние эффекты, как правило, возникают, особенно когда две объединяющиеся компании предлагают высокозаменяемые товары. Такое повышение цен не зависит от того, является ли объединенная компания доминирующим игроком на рынке. Вероятность и величина такого повышения будут зависеть от степени взаимозаменяемости продуктов, поставляемых двумя компаниями – чем выше взаимозаменяемость, тем сильнее односторонние эффекты. Эффекты координации возникают, когда при определенных рыночных условиях (например, прозрачность рынка, однородность продукции и т.д.) слияние повышает вероятность того, что после слияния объединяющиеся компании и их конкуренты смогут успешно координировать свое поведение антиконкурентным образом, например, путем повышения цен. Как и в случае с односторонними эффектами, наиболее распространенной формой эффектов координации является горизонтальное слияние, то есть слияние между компаниями, действующими на одном рынке. Основной вопрос при анализе эффектов координации заключается в том, существенно ли увеличивает слияние вероятность успешной координации поведения компаний на рынке или укрепляет существующую координацию. Задача состоит в определении факторов, которые могут привести к координации между компаниями после слияния. Эта область была предметом споров, и антимонопольным органам и судам потребовалось много времени, чтобы выработать единый подход, но опыт позволил прийти к определенному согласию относительно условий, которые наиболее вероятно приводят к эффектам координации. В рамках режима контроля за слияниями Европейского Союза для возникновения эффектов координации необходимо выполнение так называемых «критериев Airtours». Согласно «критериям Airtours», координация более вероятна на рынках, где относительно легко достичь общего понимания условий координации. Кроме того, для устойчивой координации необходимо выполнение трех условий. Во-первых, координирующие компании должны иметь возможность в достаточной степени контролировать соблюдение условий координации. Во-вторых, для обеспечения дисциплины необходим какой-либо надежный механизм сдерживания, который может быть активирован в случае обнаружения отклонений. В-третьих, реакция сторонних лиц, таких как текущие и будущие конкуренты, не участвующие в координации, а также потребители, не должна ставить под угрозу ожидаемые результаты координации.

The vast majority of significant competition issues associated with mergers arises in horizontal mergers. A horizontal merger is one between parties that are competitors at the same level of production and/or distribution of a good or service, i. e., in the same relevant market. There are two types of anticompetitive effects associated with horizontal mergers: unilateral effects and coordinated effects. Unilateral effects, also known as non coordinated effects, arise where, as a result of the merger, competition between the products of the merging firms is eliminated, allowing the merged entity to unilaterally exercise market power, for instance by profitably raising the price of one or both merging parties’ products, thus harming consumers. In homogeneous markets, unilateral effects can be pronounced when two significant competitors merge to create a large, dominant player with only a few or no other competitors. In these markets, an important role in the assessment is played by market shares and by the capacity available in the market. In differentiated markets, unilateral effects tend to arise particularly when the two merging companies have highly substitutable goods. Such a price increase does not depend on the merged firm being the dominant player in the market. The likelihood and magnitude of such an increase will instead depend on the substitutability of the products supplied by the two firms – the closer the substitute, the greater the unilateral effects. Coordinated effects arise where, under certain market conditions (e. g., market transparency, product homogeneity etc. ), the merger increases the probability that, post merger, merging parties and their competitors will successfully be able to coordinate their behaviour in an anti competitive way, for example, by raising prices. As in the case of unilateral effects, the most common form of coordinated effects is in the case of horizontal mergers, i. e. mergers between firms active on the same market. The main question in analysing coordinated effects should be whether the merger materially increases the likelihood that firms in the market will successfully coordinate their behaviour or strengthen existing coordination. The task is to identify what factors are likely to lead to coordination taking place between firms post merger. This was a controversial area with which competition authorities and courts have struggled to come to terms over the years, but experience has led to the emergence of some agreement on what conditions are most likely to give rise to coordinated effects. Under the European Union merger control regime, in order for coordinated effects to arise the so called "Airtours criteria" have to be fulfilled. According to the "Airtours criteria", coordination is more likely to emerge in markets where it is relatively simple to reach a common understanding on the terms of coordination. In addition, three conditions are necessary for coordination to be sustainable. First, the coordinating firms must be able to monitor to a sufficient degree whether the terms of coordination are being adhered to. Second, discipline requires that there is some form of credible deterrent mechanism that can be activated if deviation is detected. Third, the reactions of outsiders, such as current and future competitors not participating in the coordination, as well as customers, should not be able to jeopardise the results expected from the coordination.

Негоризонтальные слияния

Существует две основные формы не горизонтальных слияний: вертикальные слияния и слияния конгломератов. Вертикальные слияния – это слияния между компаниями, работающими на разных, но взаимодополняющих уровнях производственной цепочки (например, производство и рынок поставщиков сырья) и/или распределения (например, производство и рынок сбыта для перепродажи розничным торговцам) одного и того же конечного продукта. При чисто вертикальных слияниях нет прямой потери конкуренции, как при горизонтальных слияниях, поскольку продукты сторон не конкурировали на одном и том же релевантном рынке. Соответственно, уровень концентрации на любом из релевантных рынков не меняется. Вертикальные слияния обладают значительным потенциалом для повышения эффективности, в основном благодаря взаимодополняемости продуктов или услуг на разных этапах производственной цепочки. Тем не менее, вертикальная интеграция иногда может вызывать опасения в отношении конкуренции. Вертикальные эффекты могут привести к конкурентному ущербу в форме исключения с рынка. Слияние считается приводящим к исключению, когда доступ реальных или потенциальных конкурентов к поставкам или рынкам затрудняется или устраняется в результате слияния, тем самым снижая их способность и/или стимул к конкуренции. Можно выделить две формы исключения. Первая – когда слияние, вероятно, увеличит издержки конкурентов на последующих этапах производства, ограничивая их доступ к важному ресурсу (исключение по ресурсам). Вторая – когда слияние, вероятно, исключит конкурентов на предыдущих этапах производства, ограничивая их доступ к достаточной клиентской базе (исключение по клиентам). В целом, опасения по поводу вертикальных слияний, как правило, возникают только в том случае, если рыночная власть уже существует на одном или нескольких рынках в производственной цепочке. Конгломератные слияния включают компании, работающие на разных товарных рынках, без вертикальной связи между ними. Они могут быть слияниями по расширению ассортимента продукции, то есть слияниями между компаниями, производящими различные, но связанные продукты, или чисто конгломератными слияниями, то есть слияниями между компаниями, работающими на совершенно разных рынках. На практике основное внимание уделяется слияниям между компаниями, работающими на смежных или близких рынках, например, слияниям, в которых участвуют поставщики взаимодополняющих продуктов или продуктов, входящих в ассортимент, который обычно продается одному и тому же кругу клиентов таким образом, что это ослабляет конкуренцию. Анализ слияний в этой области является предметом споров, поскольку эксперты и органы, осуществляющие контроль за соблюдением антимонопольного законодательства, расходятся во мнениях относительно того, насколько можно предсказать конкурентный ущерб, возникающий в результате таких слияний. Такое разногласие, например, иллюстрируется различными результатами проверки слияний GE/Honeywell органами антимонопольного регулирования Соединенных Штатов и Европейского Союза. Сторонники теории конкурентного ущерба при конгломератных слияниях утверждают, что в небольшом числе случаев, когда стороны слияния обладают сильными рыночными позициями на своих соответствующих рынках, потенциальный ущерб может возникнуть, когда объединившаяся группа способна исключить других конкурентов с рынка способом, аналогичным вертикальным слияниям, в частности, путем привязки и объединения своих продуктов. Когда в результате исключения конкуренты становятся менее эффективными, это может нанести ущерб потребителям. Однако следует подчеркнуть, что в этих случаях существует реальный риск упущения выгод от повышения эффективности, которое приносит пользу благосостоянию потребителей, и, следовательно, теория конкурентного ущерба должна быть подкреплена существенными доказательствами.

There are two basic forms of non horizontal mergers: vertical mergers and conglomerate mergers. Vertical mergers are mergers between firms that operate at different but complementary levels in the chain of production (e. g., manufacturing and an upstream market for an input) and/or distribution (e. g., manufacturing and a downstream market for re sale to retailers) of the same final product. In purely vertical mergers there is no direct loss in competition as in horizontal mergers because the parties' products did not compete in the same relevant market. As such, there is no change in the level of concentration in either relevant market. Vertical mergers have significant potential to create efficiencies largely because the upstream and downstream products or services complement each other. Even so, vertical integration may sometimes give rise to competition concerns. Vertical effects can produce competitive harm in the form of foreclosure. A merger is said to result in foreclosure where actual or potential rivals' access to supplies or markets is hampered or eliminated as a result of the merger, thereby reducing these companies' ability and/or incentive to compete. Two forms of foreclosure can be distinguished. The first is where the merger is likely to raise the costs of downstream rivals by restricting their access to an important input (input foreclosure). The second is where the merger is likely to foreclose upstream rivals by restricting their access to a sufficient customer base (customer foreclosure). In general, vertical merger concerns are likely to arise only if market power already exists in one or more markets along the supply chain. Conglomerate mergers involve firms that operate in different product markets, without a vertical relationship. They may be product extension mergers, i. e., mergers between firms that produce different but related products or pure conglomerate mergers, i. e., mergers between firms operating in entirely different markets. In practice, the focus is on mergers between companies that are active in related or neighbouring markets, e. g., mergers involving suppliers of complementary products or of products belonging to a range of products that is generally sold to the same set of customers in a manner that lessens competition. Merger review in this area is controversial, as commentators and enforcement agencies disagree on the extent to which one can predict competitive harm resulting from such mergers. Such a disagreement is for instance illustrated by the different outcomes of the merger control reviews by the authorities of the United States and the European Union of the GE/Honeywell merger attempt. Proponents of conglomerate theories of harm argue that in a small number of cases, where the parties to the merger have strong market positions in their respective markets, potential harm may arise when the merging group is likely to foreclose other rivals from the market in a way similar to vertical mergers, particularly by means of tying and bundling their products. When as a result of foreclosure rival companies become less effective competitors, consumer harm may result. However, it should be stressed that in these cases there is a real risk of foregoing efficiency gains that benefits consumer welfare and thus the theory of competitive harm needs to be supported by substantial evidence.

Обязательные и добровольные режимы

Режим контроля за слияниями и поглощениями считается "обязательным", если подача уведомления о сделке является обязательной. Обязательные режимы обычно также содержат так называемую "приостанавливающую оговорку", которая означает, что стороны сделки не имеют права завершать сделку до получения разрешения на слияние. Большинство юрисдикций в области контроля за слияниями во всем мире имеют обязательные системы контроля. Примером обязательной системы с приостанавливающей оговоркой является контроль за слияниями в Европейском союзе. Также можно проводить различие между "местными" и "глобальными" ограничениями на закрытие/реализацию сделки: некоторые обязательные режимы предусматривают, что сделку нельзя реализовывать в пределах конкретной юрисдикции (местное ограничение на закрытие), а другие – что сделку нельзя закрывать/реализовывать где бы то ни было до получения разрешения на слияние (глобальное ограничение на закрытие). В ряде юрисдикций по всему миру действует режим контроля за слияниями, который устанавливает глобальное ограничение на закрытие. Это создает препятствия для сторон в концентрации при завершении сделки до получения всех необходимых разрешений регулирующих органов. Режим контроля за слияниями считается "добровольным", если стороны не лишены права завершать сделку и реализовывать ее до подачи заявления и получения разрешения на слияние. В этом случае объединяющиеся стороны фактически берут на себя риск того, что антимонопольный орган не потребует от них отмены сделки, если впоследствии будет установлено, что сделка может иметь антиконкурентный эффект. Добровольные режимы встречаются относительно редко. Например, в Соединенном Королевстве действует добровольный режим контроля за слияниями. Однако, Орган по конкуренции и рынкам может потребовать от сторон в слиянии, которое уже завершено, временно сохранить разделение бизнеса до начала расследования (так называемые "первичные предписания об обеспечении соблюдения"). Обязательные режимы можно считать эффективными для предотвращения антиконкурентных концентраций, поскольку после реализации слияния его практически невозможно расторгнуть (например, из-за увольнения ключевых сотрудников, продажи активов и обмена информацией). С другой стороны, добровольные режимы рассматриваются как менее обременительные для объединяющихся компаний.

A merger control regime is described as "mandatory" when filing of a transaction is compulsory. Mandatory regimes normally also contain a so called "suspensory clause", which implies that the parties to a transaction are indefinitely prevented from closing the deal until they have received merger clearance. The majority of merger jurisdictions worldwide have mandatory merger control systems. An examples of a mandatory system with suspensory clause is provided by the European Union merger control. A distinction can also be made between "local" and "global" bars on closing/implementation; some mandatory regimes provide that the transaction cannot be implemented within the particular jurisdiction (local bar on closing) and some provide that the transaction cannot be closed/implemented anywhere in the world prior to merger clearance (global bar on closing). A number of jurisdictions worldwide have a merger control regime which imposes a global bar on closing. This creates obstacles for the parties to a concentration to close a transaction until a number of the regulatory clearances required are obtained. A merger control regime is described as "voluntary" when the parties are not prevented from closing the deal and implementing the transaction in advance of having applied for and received merger clearance. In these circumstances the merging parties are effectively taking the risk that the competition authority will not require them to undo the deal if in due course it is found that the transaction is likely to have an anti competitive effect. Voluntary regimes are fairly exceptional. The United Kingdom, for instance, has a voluntary merger control regime. However, the Competition and Markets Authority can request the parties to a merger that has already completed to hold the two businesses separate pending an investigation (so called "initial enforcement orders"). Mandatory regimes can be considered effective in preventing anticompetitive concentrations since it is almost impossible to unravel a merger once it has been implemented (for example because key staff have been made redundant, assets have been sold and information has been exchanged). On the other hand, voluntary regimes are seen as constituting less of a burden for merging firms.