Введение

Патентоспособность программного обеспечения, компьютерных программ и изобретений, реализованных с помощью компьютеров, в рамках Европейской патентной конвенции (ЕПК) определяется степенью, в которой объекты в этих областях могут быть запатентованы согласно Конвенции о выдаче европейских патентов от 5 октября 1973 года. Этот вопрос также включает в себя оценку действительности европейских патентов, выданных Европейским патентным ведомством (ЕПВ) в этих областях (иногда называемых "патентами на программное обеспечение") в национальных судах. Согласно ЕПК, и в частности ее статье 52, "программы для компьютеров" не рассматриваются как изобретения для целей выдачи европейских патентов, однако это исключение из патентоспособности применяется лишь в той мере, в которой европейская патентная заявка или европейский патент относятся к компьютерной программе как таковой. В результате этого частичного исключения, и несмотря на то, что ЕПВ осуществляет более строгую проверку патентных заявок в этой области по сравнению с американскими, это не означает, что все изобретения, включающие программное обеспечение, не патентоспособны по закону.

Патентоспособность в соответствии с прецедентной практикой Европейского патентного ведомства

Как и другие части пункта 2, компьютерные программы могут быть запатентованы, если они вносят технический вклад в существующий уровень техники. В случае компьютерных программ и согласно практике Апелляционных советов, технический вклад обычно подразумевает дополнительный технический эффект, выходящий за рамки нормального физического взаимодействия между программой и компьютером. Несмотря на утверждения о непоследовательности в применении ЕПВ статьи 52, практика ЕПВ в отношении различных элементов статьи 52(2) остается достаточно последовательной. Математический метод сам по себе не патентоспособен, однако электрический фильтр, разработанный на его основе, не будет исключен из патентоспособности статьями 52(2) и (3). Согласно судебной практике Апелляционных советов ЕПВ, техническим эффектом, обеспечиваемым компьютерной программой, может быть, например, сокращение времени доступа к памяти, улучшение управления роботизированной рукой или повышение качества приема и/или декодирования радиосигнала. Этот эффект не обязательно должен быть внешним по отношению к компьютеру, на котором выполняется программа; сокращение времени доступа к жесткому диску или улучшенный пользовательский интерфейс также могут являться техническими эффектами.

Первое препятствие: требование патентоспособного предмета

С 2013 года критерий, используемый для различения "изобретений" от "неизобретений" в ЕПВ, то есть требование патентоспособности в ЕПВ, заключается в том, что объект должен обладать техническим характером. Оценка наличия технического характера осуществляется без учета уровня техники. По словам Стефана Штайнбренера, бывшего председателя технической апелляционной палаты ЕПВ, это означает, что любой объект, перечисленный в статье 52(2) ЕПК, может являться изобретением, если он обладает техническим характером или вносит в него вклад (в частности, потому что техническая проблема решается с использованием технических средств или достигается технический эффект, происходят технические взаимодействия или осуществляются технические адаптации, иными словами: если такой объект пригоден для технического применения). Примерно за десять лет до 2006 года в судебной практике произошел сдвиг. Подход, основанный на "вкладе" или "техническом эффекте", использовавшийся для оценки того, что считалось изобретением в смысле статей 52(1) и (2) ЕПК, был отменен.

Однако проверка патентоспособности объекта, предусмотренная статьями 52(2) и (3) ЕПК, является лишь первым шагом к патентоспособности, первым порогом. Компьютерные программы также могут быть отклонены и часто отклоняются по причине отсутствия изобретательского уровня. Это второй порог, который не следует смешивать с первым. Как указала апелляционная палата в деле T 258/03 (обоснование 4.6) в связи с тем, что подход, основанный на "вкладе", больше не применялся, [мы] осознаем, что [наше] сравнительно широкое толкование термина "изобретение" в статье 52(1) ЕПК будет включать в себя действия, настолько привычные, что их технический характер может быть упущен из виду, например, процесс письма ручкой на бумаге. Однако это не подразумевает, что все способы, включающие использование технических средств, патентоспособны. Они все равно должны быть новыми, представлять собой неочевидное техническое решение технической проблемы и быть пригодными для промышленного применения. Требования к техническому характеру, относящиеся к первому порогу, теперь носят формальный характер. Иными словами, это простой тест, связанный с формулировками, используемыми в патентной заявке. Приемлемые патентные заявки на программное обеспечение могут преодолеть первый порог, начиная с формулировки "компьютерно-реализованный способ для..." или "система, сконфигурированная для...".

Второе препятствие: требование изобретательского действия

В то же время, толкование термина "изобретение" в рамках критерия патентоспособности, используемое апелляционными палатами, привело к корректировке сложившейся практики, касающейся требования изобретательского уровня. Любая нетехническая особенность, то есть особенность, относящаяся к области, исключенной из патентоспособности в соответствии с , не может учитываться при оценке изобретательского уровня, если только она (нетехническая особенность) не взаимодействует с техническим содержанием для решения технической задачи. Оценка вклада особенности в технический характер заявки считается сложной. Кроме того, "уровень техники" (используемый в качестве отправной точки для оценки изобретательского уровня) следует понимать как "уровень развития техники", а специалист в данной области – как специалист в соответствующей технической области. При этом, "для целей подхода, основанного на проблеме и решении, проблема должна быть технической проблемой, которую специалист в конкретной технической области мог бы быть призван решить на соответствующую дату приоритета". Области, исключенные в соответствии со ст. 52(2), не рассматриваются как часть техники при оценке изобретательского уровня. Таким образом, эксперт в области маркетинга или страхования, например, не может быть выбран в качестве вымышленного специалиста, а эксперт в области компьютерного оборудования или управления памятью может быть выбран в качестве эталонного специалиста. Это означает, что простое внедрение бизнес-метода на компьютер или компьютерную сеть редко предполагает изобретательский уровень, в то время как улучшение промышленного процесса с помощью компьютера или обеспечение более эффективного управления памятью в компьютере может содержать изобретательский уровень. Судебная практика апелляционных палат ЕПО не является обязательной для отделов ЕПО первой инстанции (то есть отделов экспертизы), и различные отделы экспертизы ЕПО могут по-разному оценивать патентоспособность. Аналогично, в ходе процедуры возражения в ЕПО, когда третье лицо (возражатель) может оспорить выдачу недавно выданного европейского патента, патент может быть аннулирован, если отдел возражений придет к иному выводу о патентоспособности изобретения. Практика оценки технического характера второго критерия в ЕПО описана в Руководстве по экспертированию, которое содержит конкретные примеры в области искусственного интеллекта и машинного обучения. Для преодоления второго критерия программное изобретение должно представлять собой "техническое применение". Это применение является целью изобретения, как это определено в патентной претензии, и устанавливает связь между техническим ограничением патентной претензии и технической целью изобретения.

Исполняемость в национальных судах

Судебная практика апелляционных палат ЕПО не имеет обязательной силы для государств-членов ЕПО, и различные национальные суды, рассматривающие разные дела, могут прийти к иному мнению относительно патентоспособности в соответствии со ст. 52(2) ЕПК. Решение ЕПО (непосредственно или в апелляционном порядке) об отказе в выдаче европейского патента не подлежит обжалованию в национальных судах. Однако любой выданный ЕПО европейский патент может быть аннулирован в рамках иска о нарушении патентных прав или в процедуре аннулирования патента в национальном суде, если, например, суд признает изобретение непатентоспособным на основании новых данных о предшествующем уровне техники или переоценки имеющихся данных. Кроме того, государства-члены обладают определенной свободой действий в отношении исключений, например, в отношении объема прав, в котором другая сторона может использовать патент, в частности, для декомпиляции программного обеспечения, которое в противном случае нарушало бы европейский патент.

Великобритания

Питер Прескотт QC, выступая в качестве заместителя судьи в Высоком суде Великобритании и рассматривая заявления CFPH, отметил, что решения ЕПО носят директивный характер, но не являются обязательными для судов Великобритании. Он также напомнил о решении Апелляционного суда по заявлению Fujitsu, в котором указывалось, что любое существенное расхождение в интерпретации статьи 52(2) ЕПК судами Великобритании и ЕПО было бы катастрофическим. Решение по заявлениям CFPH стало первым в серии судебных дел в Великобритании, начиная с 2005 года, связанных с пересмотром Высшим судом заявок на патенты, отклоненных Патентным ведомством Великобритании. Обе рассматриваемые заявки на патенты касались сетевых интерактивных ставок на исход событий. Каждая заявка была отклонена как относящаяся к методу ведения бизнеса как таковому. Отклонение не было связано с компьютерной программой как таковой, поскольку компьютерная программа представляла собой лишь инструмент для реализации нового набора бизнес-правил, и само изобретение не касалось компьютерной программы. Хотя в решении подчеркивалось, что использованная аргументация существенно отличается от той, которую применило бы ЕПО, судья был убежден, что ЕПО пришло бы к тому же выводу, используя собственную логику. Решение критикует подход ЕПО, заключающийся в том, что изобретение должно обеспечивать технический вклад, а не только вклад, основанный на бизнес-процессах. Как показало решение по делу Dyson v Hoover, коммерческий контекст изобретения может помочь определить, был ли определенный технический прогресс очевидным. В деле Research In Motion UK Ltd. против Inpro Licensing SARL Высокий суд Великобритании получил возможность рассмотреть патент, выданный ЕПО. Патент касался "предварительной обработки" веб-страниц перед их загрузкой на устройства с ограниченной вычислительной мощностью. Судья Пумфри пришел к выводу, что заявленное изобретение было очевидным, но конкретно отклонил утверждение о том, что оно исключено из патентной защиты как компьютерная программа как таковая. Он отметил, что "вся современная промышленность зависит от программируемых компьютеров, и необходимо проявлять осторожность, чтобы не аннулировать патенты на том основании, что предмет исключен в соответствии со статьей 52, если само изобретение относится к исключенному предмету как таковому" (выделено автором). Решение Апелляционного суда Великобритании по делу Aerotel v Telco и заявлению Macrossan's Application подвергло критике практику ЕПО считать нетехнические объекты, такие как новая музыка или литературное произведение, частью уровня техники, назвав это недобросовестным. Апелляционные палаты ЕПО впоследствии ответили, что подход, основанный на техническом эффекте (с оговоркой), примененный в решении Aerotel/Macrossan, несовместим с Европейской патентной конвенцией.

Германия

В Германии, в деле Logikverifikation (13 декабря 1999 года), Федеральный суд Германии (Bundesgerichtshof или BGH) вынес решение по делу, касающемуся национальной патентной заявки, претендующей на изобретение, реализованное с помощью компьютера, а именно "метод иерархической логической верификации высокоинтегрированных схем". Отступая от предыдущей судебной практики, он отменил решение Федерального патентного суда Германии (Bundespatentgericht или BPatG) и пришел к выводу, что заявленный объект действительно соответствует "техническому" критерию, не может быть исключен из патентоспособности по этому основанию и что суд должен перейти к существенной экспертизе. Также, в деле Suche fehlerhafter Zeichenketten (немецкий BGH, 17 октября 2001 г.). Однако в гражданско-правовой традиции континентальной Европы, судебный прецедент не обязательно приобретает такую же формальную обязательную силу, как в странах общего права, типичных для большинства англоязычных стран. Фактически, в последнее время тот же суд неоднократно подтверждал отказы в выдаче патентов на компьютеры и программы для их работы, как в Rentabilitätsermittlung, так и в Informationsübermittlungsverfahren.

Франция

Франция была первой европейской страной, которая исключила «программы или серии инструкций для проведения операций вычислительной машины» (т.е. компьютерные программы) из числа объектов, патентоспособных как промышленные изобретения, еще в 1968 году, в соответствии с Loi n°68-1, статья 7. «Действительно, начиная с закона 1968 года во Франции и – особенно – с принятия Мюнхенской конвенции в 1973 году, существует юридическое исключение из патентоспособности, касающееся "компьютерных программ". Bertrand WARUSFEL "La brevetabilité des inventions logicielles dans les jurisprudences européenne et américaine" Colloque AFDIT 2002, B. Warusfel, 2002-2003, с.3. Два соответствующих решения, а именно Mobil Oil Corp. и SA SAGEM, отклонили заявки на патенты. Например, в решении по делу Mobil Oil от французского Кассационного суда 1975 года было отказано в утверждении патента, поскольку он касался программы, предназначенной для простых компьютерных вычислений, не связанной с каким-либо внешним техническим оборудованием или процессом. В другом недавнем решении Парижского апелляционного суда было отклонено заявление о патенте на основании того, что эффект, достигаемый изобретением (в данном случае, удаленная аутентификация пользователя онлайн-сервиса через оператора сети телекоммуникаций), сам по себе не носит технического характера, поскольку "использованные технические средства, уже известные, не являются объектом патентных притязаний". Bertrand WARUSFEL "La brevetabilité des inventions logicielles dans les jurisprudences européenne et américaine" Colloque AFDIT 2002, B. Warusfel, 2002-2003, с.4 и с.8. Было установлено, что любое использование компьютерной программы не является препятствием для патентоспособности. В деле Infomil суд постановил, что требование в отношении информационной системы всегда имеет технический характер и, следовательно, подлежит защите.

Единый патентный суд

Единый патентный суд – это предлагаемый суд, общий для нескольких государств-членов Европейского Союза, включая Германию, Францию и Италию. После вступления в силу он будет обладать юрисдикцией в отношении европейских патентов, как и любой национальный суд. С вступлением в силу Соглашения об Едином патентном суде, патентообладатели также получат возможность запрашивать единый эффект для европейских патентов, что означает, что после выдачи европейский патент будет рассматриваться как единый и неделимый патент для участвующих стран ЕС. Для таких патентов Единый патентный суд будет обладать, как правило, исключительной компетенцией. Что касается программного обеспечения, статья 27k Соглашения об Едином патентном суде разрешает декомпиляцию программного обеспечения, даже без согласия владельца патента. Группы, выступающие против патентования программного обеспечения, утверждают, что предлагаемый Единый патентный суд будет укомплектован патентными судьями и может иметь тесные связи с патентной индустрией. В связи с этим они полагают, что это позволит обеспечивать защиту патентов на программное обеспечение, несмотря на правила, запрещающие их, например, явное разрешение на декомпиляцию программного обеспечения, защищенного патентами, в Соглашении об Едином патентном суде, а также неудачные попытки Европейского парламента подчинить эти положения законодательству ЕС, а не законодательству Единого патентного суда.

Передача дела в Большую апелляционную палату

В соответствии с пунктом 1, Председатель ЕПВ имеет право передать правовой вопрос в Большую палату, если два апелляционных совета приняли различные решения по данному вопросу. 27 октября 2006 года в своем решении по делу Aerotel v Telco и Macrossan's Application, Апелляционный суд Англии и Уэльса указал (в пункте 25), что «решения апелляционных советов ЕПВ [в области патентоспособности программного обеспечения] противоречат друг другу», и (также в пункте 25), что «несомненно, настало время для разъяснения вопросов Большой палатой апелляций». И хотя Апелляционный суд Англии далее отметил (в пункте 25), что «формально не входит в нашу компетенцию определять вопросы, которые должны быть заданы Большой палате апелляций», он тем не менее предложил (в пункте 76) вопросы, которые, по его мнению, Председатель ЕПВ может передать в Большую палату апелляций ЕПВ. В ответ Ален Помпиду, тогдашний президент ЕПВ, заявил, что ЕПВ очень заинтересован в развитии судебной практики национальных судов и что он «принял к сведению решение Великобритании, но решение о целесообразности следования предложениям о направлении дела еще не принято». Однако впоследствии, по-видимому, Ален Помпиду направил письмо от 22 февраля 2007 года лорду-судье Джейкобу Апелляционного суда Англии и Уэльса (с копией в Патентное ведомство Соединенного Королевства), в котором сообщил, что он «принял решение о том, что в настоящее время отсутствует достаточная правовая основа для направления дела в соответствии со статьей 112(1)(b)», и что «подходящим моментом для направления дела будет ситуация, когда подход, принятый одним апелляционным советом, приведет к выдаче патента, а подход, принятый другим советом, – нет». Впоследствии, в решении T 154/04, совет отказался передавать вопросы, «явно взятые из вопросов, предложенных для направления в Большую палату апелляций в решении "Aerotel/Macrossan"», в Большую палату апелляций. В конечном итоге, 22 октября 2008 года тогдашний президент ЕПВ, Элисон Бримелоу, направила правовой вопрос в Большую палату апелляций. Вопросы, которые были предметом направления, касались патентоспособности программ для компьютеров в соответствии с Европейской патентной конвенцией (ЕПК) и, по мнению президента ЕПВ, имели фундаментальное значение, поскольку они касались определения «границ патентоспособности в области вычислительной техники». Направление дела было расценено как относящееся к «глубоко спорному вопросу о том, как оценивать патентоспособность изобретений, связанных с программным обеспечением». Однако в мае 2010 года Большая палата апелляций сочла направление дела недопустимым, поскольку, по ее мнению, в нем не было выявлено каких-либо противоречивых решений.

Директива о патентоспособности изобретений, осуществляемых с помощью компьютера

Предложенная в 2002 году, по крайней мере одна из целей спорного проекта директивы ЕС о патентоспособности изобретений, реализованных с помощью вычислительных машин, заключалась в установлении единой практики для национальных судов; и, в случае сомнений в ее толковании, в создании обязанности для судов последней инстанции обращаться за предварительным заключением в Европейский суд. Даже несмотря на то, что Швейцария, например, является членом Европейской патентной организации, но не членом Европейского союза, ЕПО также заявила, что, вероятно, при необходимости скорректирует свою практику, чтобы соответствовать окончательному тексту, принятому в рамках законодательной процедуры ЕС. Однако директива вызвала ожесточенные споры и привлекла повышенное внимание к этой области европейского права. Сторонники директивы утверждали, что ее целью является уточнение смысла статьи 52 путем кодификации существующей практики ЕПО. Противники утверждали, что директива разрушит более строгие ограничения на патентование программного обеспечения, применяемые или применимые национальными судами, и приведет к увеличению количества патентов на программное обеспечение по всему ЕС. После длительных процессуальных дебатов и активного лоббирования и информационной кампании с обеих сторон, директива, которая в основном поддерживалась Европейской комиссией и правительствами большинства государств-членов, в отличие от их национальных парламентов, была решительно отклонена Европейским парламентом 6 июля 2005 года, что положило конец законодательной процедуре. Эта неудача в реформировании исключения для программного обеспечения последовала за неудачной попыткой исключить программы для компьютеров из ст. 52(2)(c) Конвенции на дипломатической конференции в Мюнхене в 2000 году. В то время реформа была явно отложена, чтобы дождаться результатов консультаций по этой директиве ЕС. Таким образом, окончательное толкование законодательства в этой области по-прежнему остается прерогативой национальных судов, в соответствии с национальным прецедентным правом (за исключением случаев, когда европейская патентная заявка отклонена или европейский патент аннулирован в процедуре возражения в ЕПО, в этом случае ЕПО имеет решающее слово в толковании ЕПК). Надлежащий наднациональный орган для дел, связанных с европейским патентным правом, может быть создан в рамках предложений о едином патенте Европейского союза или Единого патентного суда.

Статистика

Согласно пресс-релизу Европейской комиссии за 2002 год, "с момента вступления ЕПК в силу в 1978 году Европейским патентным ведомством уже выдано не менее 30 000 патентов на изобретения, связанные с использованием вычислительных машин".