Привязка товаров: антиконкурентная практика и правовые аспекты

Введение

Привязка (неформально, привязка продукта) — это практика продажи одного продукта или услуги в качестве обязательного дополнения к покупке другого продукта или услуги. С юридической точки зрения, привязанная продажа делает продажу одного товара (основного товара) фактическому (или юридическому) покупателю обусловленной покупкой второго, отличного товара (дополнительного товара). Привязка часто является незаконной, когда продукты не связаны естественным образом. Она связана, но отличается от маркетинга с подарками (или бесплатными образцами), распространенного (и законного) метода раздачи (или продажи со значительной скидкой) одного товара для обеспечения постоянного потока продаж другого сопутствующего товара. Некоторые виды привязки, особенно договорные, исторически рассматривались как антиконкурентные практики. Основная идея заключается в том, что потребители несут убытки, поскольку вынуждены покупать нежелательный товар (дополнительный товар), чтобы приобрести товар, который им действительно нужен (основной товар), и поэтому предпочли бы покупать товары отдельно. Компания, использующая такую привязку, может обладать значительной долей рынка, что позволяет ей навязывать привязку потребителям, несмотря на рыночную конкуренцию. Привязка также может нанести ущерб другим компаниям на рынке дополнительного товара или компаниям, продающим только отдельные компоненты. Одним из последствий привязки может быть то, что продукция низкого качества получает более высокую долю рынка, чем могла бы получить в противном случае. Привязка также может быть формой ценовой дискриминации: например, люди, использующие больше сменных лезвий, платят больше, чем те, кому нужно только однократное бритье. Хотя это может улучшить общее благосостояние, предоставив большему числу потребителей доступ к рынку, такая ценовая дискриминация также может перераспределить потребительский излишек производителю. Привязка также может использоваться вместо или в сочетании с патентами или авторскими правами для защиты от выхода на рынок и сдерживания инноваций. Привязка часто используется, когда поставщик производит один продукт, который критически важен для многих клиентов. Угрожая прекратить поставку этого ключевого продукта, если не будут приобретены другие, поставщик может увеличить продажи менее необходимых продуктов. В Соединенных Штатах большинство штатов имеют законы, запрещающие привязку, которые обеспечиваются правительствами штатов. Кроме того, Министерство юстиции США обеспечивает соблюдение федеральных законов о привязке через свой Антимонопольный отдел.

Tying (informally, product tying) is the practice of selling one product or service as a mandatory addition to the purchase of a different product or service. In legal terms, a tying sale makes the sale of one good (the tying good) to the de facto customer (or de jure customer) conditional on the purchase of a second distinctive good (the tied good). Tying is often illegal when the products are not naturally related. It is related to but distinct from freebie marketing, a common (and legal) method of giving away (or selling at a substantial discount) one item to ensure a continual flow of sales of another related item. Some kinds of tying, especially by contract, have historically been regarded as anti competitive practices. The basic idea is that consumers are harmed by being forced to buy an undesired good (the tied good) in order to purchase a good they actually want (the tying good), and so would prefer that the goods be sold separately. The company doing this bundling may have a significantly large market share so that it may impose the tie on consumers, despite the forces of market competition. The tie may also harm other companies in the market for the tied good, or who sell only single components. One effect of tying can be that low quality products achieve a higher market share than would otherwise be the case. Tying may also be a form of price discrimination: people who use more razor blades, for example, pay more than those who just need a one time shave. Though this may improve overall welfare, by giving more consumers access to the market, such price discrimination can also transfer consumer surpluses to the producer. Tying may also be used with or in place of patents or copyrights to help protect entry into a market, discouraging innovation. Tying is often used when the supplier makes one product that is critical to many customers. By threatening to withhold that key product unless others are also purchased, the supplier can increase sales of less necessary products. In the United States, most states have laws against tying, which are enforced by state governments. In addition, the U. S. Department of Justice enforces federal laws against tying through its Antitrust Division.

Типы

Горизонтальная привязка — это практика, требующая от потребителей оплачивать несвязанный продукт или услугу вместе с желаемым. Гипотетический пример: Bic продает свои ручки только в комплекте с зажигалками Bic. (Однако компания может предложить ограниченный бесплатный товар при другой покупке в качестве акции.) Вертикальная привязка — это практика, требующая от клиентов совместной покупки связанных продуктов или услуг у одной и той же компании, в соответствии со статьей 3 Закона Клейтона. Соглашение о привязке определяется как «соглашение одной стороны о продаже товара, но только при условии, что покупатель также приобретет другой (или привязанный) товар, или, по крайней мере, согласится не приобретать этот товар у другого поставщика». Привязка может быть действием нескольких компаний, а также деятельностью одной фирмы. Для успешного обоснования претензии о привязке обычно требуется доказать четыре элемента: (1) наличие двух отдельных продуктов или услуг; (2) условие о том, что покупка привязанного продукта зависит от дополнительной покупки привязанного продукта; (3) наличие достаточной рыночной власти продавца на рынке привязанного продукта; (4) влияние на значительный объем межгосударственной торговли на рынке привязанного продукта. На протяжении как минимум трех десятилетий Верховный Суд определял необходимую «экономическую мощь» как любое отклонение от совершенной конкуренции, вплоть до признания владения авторским правом или даже само существование привязки как основания для презумпции экономической мощи. Однако впоследствии Верховный Суд постановил, что истец должен доказать наличие рыночной власти, необходимой для других антимонопольных нарушений, чтобы установить достаточную «экономическую мощь», необходимую для признания привязки незаконной по самой своей природе. В последнее время Суд отменил любую презумпцию рыночной власти, основанную исключительно на факте патентования или защиты авторским правом привязанного продукта. В последние годы меняющиеся деловые практики, связанные с новыми технологиями, подвергли законность соглашений о привязке испытанию. Хотя Верховный Суд по-прежнему считает некоторые соглашения о привязке незаконными по самой своей природе, он фактически применяет анализ «правила разумности», требующий анализа эффекта вытеснения с рынка и представления обоснованной защиты на основе соображений эффективности.

Horizontal tying is the practice of requiring consumers to pay for an unrelated product or service together with the desired one. A hypothetical example would be for Bic to sell its pens only with Bic lighters. (However, a company may offer a limited free item with another purchase as a promotion.) Vertical tying is the practice of requiring customers to purchase related products or services together, from the same company. and Section 3 of the Clayton Act. A tying arrangement is defined as "an agreement by a party to sell one product but only on the condition that the buyer also purchases a different (or tied) product, or at least agrees he will not purchase the product from any other supplier." Tying may be the action of several companies as well as the work of just one firm. Success on a tying claim typically requires proof of four elements: (1) two separate products or services are involved; (2) the purchase of the tying product is conditioned on the additional purchase of the tied product; (3) the seller has sufficient market power in the market for the tying product; (4) a not insubstantial amount of interstate commerce in the tied product market is affected. For at least three decades, the Supreme Court defined the required "economic power" to include just about any departure from perfect competition, going so far as to hold that possession of a copyright or even the existence of a tie itself gave rise to a presumption of economic power. The Supreme Court has since held that a plaintiff must establish the sort of market power necessary for other antitrust violations in order to prove sufficient "economic power" necessary to establish a per se tie. More recently, the Court has eliminated any presumption of market power based solely on the fact that the tying product is patented or copyrighted. In recent years, changing business practices surrounding new technologies have put the legality of tying arrangements to the test. Although the Supreme Court still considers some tying arrangements as per se illegal, the Court actually uses a rule of reason analysis, requiring an analysis of foreclosure effects and an affirmative defense of efficiency justifications.

Яблочные продукты

Привязка продуктов Apple является примером коммерческой привязки, вызвавшей недавние споры. Когда Apple впервые выпустила iPhone 29 июня 2007 года, он продавался исключительно с контрактами AT&T (ранее Cingular) в Соединенных Штатах. Чтобы обеспечить эту эксклюзивность, Apple использовала тип программной блокировки, гарантировавшей, что телефон не будет работать ни в одной сети, кроме AT&T. В связи с концепцией «окирпичивания» (bricking), любой пользователь, пытавшийся разблокировать или иным образом вмешаться в программное обеспечение блокировки, рисковал сделать свой iPhone навсегда неработоспособным. Другие компании, такие как Google, жаловались, что привязка способствует развитию более закрытых беспроводных сервисов. В октябре 2007 года против Apple был подан коллективный иск, утверждавший, что ее эксклюзивное соглашение с AT&T нарушает антимонопольное законодательство Калифорнии. Иск был подан юридической фирмой Damian R. Fernandez от имени жителя Калифорнии Timothy P. Smith.

В июле 2010 года федеральные регуляторы уточнили этот вопрос, установив, что разблокировка (или, другими словами, «jailbreak») iPhone является законной, заявив, что у закона об авторском праве нет оснований помогать Apple защищать ее ограничивающую бизнес-модель. Jailbreak – это удаление ограничений операционной системы или аппаратного обеспечения, наложенных на iPhone (или другое устройство). В случае успеха это позволяет запускать на телефоне любые выбранные приложения, включая неавторизованные Apple. По некоторым данным, Microsoft объединяет Microsoft Windows, Internet Explorer, Windows Media Player, Outlook Express и Microsoft Office. Соединенные Штаты утверждали, что объединение Internet Explorer (IE) с продажами Windows 98, затрудненное удаление IE из Windows 98 (например, отсутствие в списке «Удалить программы») и проектирование Windows 98 для «неудобной» работы с Netscape Navigator представляли собой незаконную привязку Windows 98 и IE. Microsoft утверждала, что веб-браузер и почтовый клиент являются просто частью операционной системы, входящей в состав других операционных систем для персональных компьютеров, и интеграция этих продуктов была технологически оправдана. Подобно тому, как определение автомобиля изменилось, включив в себя вещи, которые раньше были отдельными продуктами, такие как спидометры и радио, Microsoft утверждала, что определение операционной системы изменилось, включив в себя ее ранее отдельные продукты. Апелляционный суд округа Колумбия отклонил утверждение Microsoft о том, что Internet Explorer является лишь одним из аспектов ее операционной системы, но постановил, что связь между Windows и Internet Explorer должна анализироваться с учетом принципа разумности (Rule of Reason). Генеральные прокуроры отказались от этого требования при подаче исправленной жалобы. Novell возобновила это требование, заявив, что производителям компьютеров («OEM») предлагалась меньшая цена за оптовые закупки Windows, если они соглашались поставлять Office в комплекте с каждым проданным ПК, чем если бы покупателям компьютеров предоставлялся выбор – покупать Office вместе с машиной или нет, что делало цены на их компьютеры менее конкурентоспособными на рынке. Судебное разбирательство с Novell впоследствии было урегулировано. Microsoft также привязала свое программное обеспечение к мобильной операционной системе Android, требуя от производителей, лицензирующих патенты, которые, по ее утверждению, охватывают ОС и смартфоны, предустанавливать приложения Microsoft Office Mobile и Skype на устройствах.

In July 2010, federal regulators clarified the issue when they determined it was lawful to unlock (or in other terms, "jail break") the iPhone, declaring that there was no basis for copyright law to assist Apple in protecting its restrictive business model. Jail breaking is removing operating system or hardware restrictions imposed on an iPhone (or other device). If done successfully, this allows one to run any application on the phone they choose, including applications not authorized by Apple. By some accounts, Microsoft ties together Microsoft Windows, Internet Explorer, Windows Media Player, Outlook Express and Microsoft Office. The United States claimed that the bundling of Internet Explorer (IE) to sales of Windows 98, making IE difficult to remove from Windows 98 (e. g., not putting it on the "Remove Programs" list), and designing Windows 98 to work "unpleasantly" with Netscape Navigator constituted an illegal tying of Windows 98 and IE. Microsoft's counterargument was that a web browser and a mail reader are simply part of an operating system, included with other personal computer operating systems, and the integration of the products was technologically justified. Just as the definition of a car has changed to include things that used to be separate products, such as speedometers and radios, Microsoft claimed the definition of an operating system has changed to include their formerly separate products. The United States Court of Appeals for the District of Columbia Circuit rejected Microsoft's claim that Internet Explorer was simply one facet of its operating system, but the court held that the tie between Windows and Internet Explorer should be analyzed deferentially under the Rule of Reason. The Attorneys General abandoned this claim when filing an amended complaint. The claim was revived by Novell where they alleged that manufacturers of computers ("OEMs") were charged less for their Windows bulk purchases if they agreed to bundle Office with every PC sold than if they gave computer purchasers the choice whether or not to buy Office along with their machines — making their computer prices less competitive in the market. The Novell litigation has since settled. Microsoft has also tied its software to the third party Android mobile operating system, by requiring manufacturers that license patents it claims covers the OS and smartphones to ship Microsoft Office Mobile and Skype applications on the devices.

Положение о противодействии привязке в Законе о банковских холдинговых компаниях

В 1970 году Конгресс принял раздел 106 поправок к Закону о банковских холдинговых компаниях 1970 года (BHCA), положение, направленное против привязки, которое кодифицировано в 12 U.S.C. § 1972. Закон был разработан для предотвращения навязывания банками – крупными или мелкими, государственными или федеральными – антиконкурентных условий своим клиентам. Привязка является нарушением антимонопольного законодательства, однако законы Шермана и Клейтона не обеспечивали должной защиты заемщиков от требования принимать определенные условия при получении кредитов от банков, и раздел 106 был специально разработан для применения к подобным неправомерным действиям банков и их устранения. Банкам разрешается принимать меры для защиты своих кредитов и сохранения стоимости своих инвестиций, например, требовать от заемщиков залог или гарантии. Закон освобождает так называемую «традиционную банковскую практику» от автоматической незаконности, и поэтому его цель состоит не столько в ограничении кредитной деятельности банков, сколько в обеспечении справедливости и конкурентоспособности используемых практик. Большинство исков, предъявленных в соответствии с BHCA, отклоняются. Банки по-прежнему обладают значительной свободой в разработке кредитных договоров, но в случае явного нарушения банком установленных норм истец получает возмещение в тройном размере ущерба. Деятельностью банков, их холдинговых компаний и других связанных депозитарных учреждений контролируют как минимум четыре регулирующих органа, включая Совет управляющих Федеральной резервной системы. Хотя каждый тип депозитарного учреждения имеет «основного регулятора», национальная система «двойного банковского регулирования» допускает одновременную юрисдикцию различных регулирующих органов. В отношении положения о борьбе с привязкой Федеральная резервная система играет ведущую роль по отношению к другим регулирующим органам финансовых учреждений, что отражает тот факт, что при принятии раздела 106 она считалась наименее предвзятой (в пользу банков) из всех регулирующих органов.

В европейском праве

Привязка – это "практика, когда поставщик одного продукта, привязываемого продукта, требует от покупателя также приобрести второй продукт, привязанный продукт". Привязка продукта может принимать различные формы: договорная привязка, когда договор обязывает покупателя приобретать оба продукта совместно; отказ в поставке до тех пор, пока покупатель не согласится приобрести оба продукта; отзыв или приостановка действия гарантии, когда доминирующий продавец не предоставляет преимущества гарантии, пока покупатель не согласится приобрести продукт этой стороны; техническая привязка, возникающая, когда продукты доминирующей стороны физически интегрированы, что делает невозможным приобретение одного без другого; и комплектация, когда два продукта продаются в одной упаковке по единой цене. Эти практики запрещены статьями 101(1)(e) и 102(2)(d) и могут являться нарушением закона при соблюдении других условий. Однако следует отметить, что Суд готов признать нарушение даже в случаях, не предусмотренных статьей 102(2)(d), как это было в деле Tetra Pak v Commission.

Исполнение по европейскому праву

В Руководстве по приоритетам обеспечения соблюдения статьи 102 определены обстоятельства, при которых будет уместно принимать меры против практик привязки. Прежде всего, необходимо установить, обладает ли обвиняемое предприятие доминирующим положением на рынке привязанного или привязываемого товара. Затем следует определить, привязывает ли доминирующее предприятие два различных продукта. Это важно, поскольку два идентичных продукта не могут рассматриваться как привязанные в соответствии с формулировкой статьи 102(2)(d), которая гласит, что продукты считаются привязанными, если они не связаны «по своей природе или коммерческому использованию». Это порождает проблемы в правовом определении того, что будет являться привязкой в сценариях продажи автомобилей с шинами или автомобиля с радио. Поэтому Комиссия предоставляет разъяснения по этому вопросу, ссылаясь на решение по делу Microsoft. Далее необходимо выяснить, было ли навязывание покупки как привязанного, так и привязываемого товара клиенту, как предполагает статья 102(2)(d): «обусловление заключения договоров принятием другими сторонами дополнительных обязательств». В случаях договорных условий очевидно, что критерий будет выполнен; пример не договорной привязки – дело Microsoft. Кроме того, для признания предприятия антиконкурентным необходимо установить, способна ли привязка привести к эффекту вытеснения. Примеры практик привязки, приводящих к антиконкурентному эффекту вытеснения в судебной практике, включают дела IBM, Eurofix Bauco v Hilti, Telemarketing v CLT, British Sugar и Microsoft.