1980 жылғы балаларды елден заңсыз алып кету туралы халықаралық шарт

Кіріспе

1980 жылғы көпжақты шарт

Конвенция екі ата-ананың да қамқоршылық құқығы болған кезде, қамқоршылық құқығы әлі анықталмаған кезде немесе бір ата-ана баласын алып кеткен кезде туындайтын халықаралық балаларды қанағатсыз алып кету мәселесін шешуге бағытталған. Ол балаларды өздерінің тұрақты тұратын жерінен заңсыз түрде алып кеткен немесе тұрақты тұратын жерінен басқа елде заңсыз ұстап тұрған жағдайда оларды жылдам қайтаруды қамтамасыз ету үшін жасалды. Конвенцияны Халықаралық жеке құқық жөніндегі Гаага конференциясы (ХКХК) әзірледі. Конвенция 1980 жылғы 25 қазанда қабылданды және қол қойған тараптар үшін 1983 жылғы 1 желтоқсанда күшіне енді. 2022 жылғы мәліметтер бойынша, конвенцияға 103 мемлекет қатысушы; Ботсвана және Кабо-Верде 2022 жылы конвенцияға соңғы болып қосылған елдер. Конвенция ата-аналардың бірі ("баласын алып кеткен ата-ана") баласын әдеттегі тұрғылықты жерінен басқа мемлекетке алып кеткен немесе ұстап алған жағдайда қолданылады: әдеттегі тұрғылықты жері мемлекетіндегі сот қамқоршылық және араласу құқығы туралы шешім шығарғанға дейін немесе шешім шығарғаннан кейін, егер заңсыз алып кету немесе ұстап алу екінші ата-ананың ("қалған ата-ана") осы шешімге сәйкес қамқоршылық немесе араласу құқығына кедергі келтірсе. Конвенция балаларды әдеттегі тұрғылықты жеріне қайтару арқылы ата-аналарды халықаралық шекараны өтіп, оларға көбірек ыңғайлы сот іздеуден (яғни, олардың пайдасына қамқоршылық және араласу құқығы туралы шешім қабылдауы мүмкін соттан) сақтайды. Конвенцияның 12-бабына сәйкес, баланың қайтарылуын бұйырған сот мына шарттардың орындалуын қамтамасыз етуі керек: бала өздерінің әдеттегі тұрғылықты жерінен алынып кеткен; бала 16 жасқа толмаған; және баланың алынып кетуі заңсыз деп танылған. Аталған шарттар орындалған жағдайда да, сот 12 және 13-баптарда қарастырылған ерекшеліктерге байланысты баланың қайтарылуын бұйырмауы мүмкін.

Процедуралық сипаты

Ата-аналардың маңызды құқықтары Конвенциямен өзгертілмейді. Бала ұрланған жағдайда, баланы қайтаруды талап ететін ата-ана Орталық органға өтінішпен жүгінеді. Әрбір шарты жасасқан мемлекетте баланың қайтарылуын жеңілдетуге көмектесетін Орталық орган болуы тиіс. Шарты жасасқан мемлекетке байланысты Орталық органның міндеттері әртүрлі болуы мүмкін. Мысалы, Германияда Орталық орган қалған ата-ананың атынан сотқа шағымданады. Канада мен АҚШ-та қалған ата-ана сотқа өзі қатысады, ал Орталық орган байланысшы ретінде әрекет етеді. Конвенция талап етеді, бала әкелінген мемлекеттің ешбір сот немесе әкімшілік органы бала Конвенция бойынша қайтарылмауы туралы шешім қабылданғанша, оның қамқорлығын немесе араласу құқығын анықтамауы керек. Бала әкелінген мемлекеттің соты қамқорлық немесе араласу құқығы туралы даудың мәнін қарастырмай, тек осы дауды шешуге тиісті елді анықтауы керек. Конвенция барлық шарты жасасқан мемлекеттердің, сондай-ақ олардың барлық сот және әкімшілік органдарының "балаларды қайтару жөніндегі барлық істерде жылдам әрекет етуін" және әрбір шарты жасасқан мемлекеттің мекемелерінің "Конвенцияның мақсаттарында белгіленген жылдам қайтаруды қамтамасыз ету үшін" "барлық қолда бар ең жылдам процедураларды пайдалануын" қарастырады.

Әдеттегі тұрғылықты жері

Баланы қайтару туралы өтініш тек егер бала әкетілген немесе ұстап алынғанға дейін оның қайтаруды сұрайтын келісім шартқа қатысушы мемлекетте тұрақты түрде тұрған болса ғана қанағаттандырылуы мүмкін. Яғни, бала А мемлекетінен В мемлекетіне әкетілген жағдайда, А мемлекетіне қайтару туралы шешім тек қана сот баланың әкетілген кездегі тұрақты тұрғылықты жері А мемлекеті болған деп тапса ғана шығарылады. Конвенцияда "тұрақты тұрғылықты жер" термині анықталмаған, сондықтан әрбір келісім шартқа қатысушы мемлекеттің соттары оны өздері анықтай алады. Бұл фактілерге негізделген, құқықтық формализмнен аулақ болатын шешім болуы тиіс. Тұрақты тұрғылықты жерді бағалаудың бірнеше тәсілі бар, олар соттың қарауына байланысты. Ата-аналық ниеттерге басымдық беретін тәсіл. Осы тәсіл бойынша, сот ата-аналардың ортақ ниетін анықтауға тырысады (егер баланың тұрғылықты жерін сақтап қалу немесе жаңасын алу туралы дау болған жағдайда және көшіру орын алған болса). АҚШ-тағы Mozes v. Mozes ісі осы тәсілге қатысты нұсқаулық берген. Кейбір АҚШ штаттарының соттары баланың тұрақты тұрғылықты жерін анықтауда ата-аналардың ортақ ниетін шешуші фактор деп есептей береді. Осы талдау бойынша, ата-ана баласын заңсыз алып кету немесе ұстап қалу арқылы бір жақты түрде жаңа тұрақты тұрғылықты жер құра алмайды. Балаға бағытталған тәсіл. Бұл тәсіл сотқа ата-анаға емес, балаға назар аударуға және болашақ тұру ниеттерін емес, баланың өткен өмірлік тәжірибесін қарастыруға мүмкіндік береді. Сот баланың мемлекетпен байланыстарын, оның ішінде оқу қызметін, әлеуметтік қатысымдарын, спортпен шұғылдануын және маңызды адамдармен және орындармен байланысын қарастырады. Бұл тәсіл АҚШ-тың кейбір штаттарында және Германияда қолданылады. Жалғастырылған тәсіл. Осы тәсілді қолдану арқылы сот тек ата-аналық ниеттерге немесе баланың мемлекетке бейімделуіне ғана емес, сонымен қатар "ағымдағы істің фактілерінен туындайтын барлық маңызды мәселелерге" назар аударады. Бұл тәсіл Ұлыбританияда, Канадада, Израильде және тағы да кейбір АҚШ штаттарында қолданылады. Өтінішті қарастыратын судья баланың өмірінің орталық нүктесін – баланың өмірі дамыған отбасылық және әлеуметтік ортаны, әкету немесе ұстап алуға дейін анықтайды. Судья барлық маңызды байланыстар мен жағдайларды ескереді: баланың А мемлекетіндегі байланыстары мен жағдайлары; баланың А мемлекетінен В мемлекетіне көшіп келу жағдайлары; баланың В мемлекетіндегі байланыстары мен жағдайлары. Бала сол жерде физикалық түрде болуы керек, ал бұл уақытша немесе үзіліссіз болуы мүмкін емес. Тұрақты тұрғылықты жерді анықтау үшін маңызды басқа факторларға баланың осы мемлекетте болу мерзімі, тұрақтылығы, жағдайлары мен себептері жатады. Тұрақты тұрғылықты жерді талдау кезінде әртүрлі факторларға қаншалықты мән беру керектігін қарастырғанда, сот баланың жасын ескереді. Кішкентай балалар үшін ата-аналардың ортақ ниетіне көбірек мән беріледі, өйткені кішкентай бала адамдармен және орындармен мағыналы байланыс орната алмайды, ал үлкен балалар үшін ата-аналық ниеттің әсері шектеулі, олар "жаңа елде" "негізін қалай алады".

An application for the return of a child can succeed only if a child was, immediately before the alleged removal or retention, habitually resident in the Contracting State to which return is sought. This means that a child, taken from State A to State B, will only be subject to a return order to State A if the court determines that the child’s habitual residence was State A at the time the child was taken. The Convention does not define the term "habitual residence", so it is open to the courts in each Contracting State to do so. It is intended to be a fact based determination, avoiding legal technicalities. There are a few approaches to assessing habitual residence, depending on the court seized of the analysis. The parental intention approach. Under this approach, the court looks for a shared intention on the part of the parents (when there has been a move and there is a dispute as to whether the parents intended for the child to retain the existing habitual residence or acquire a new one). the U. S. case Mozes v. Mozes has provided guidance on the parental intention approach. The jurisprudence in some U. S. States continues to treat shared parental intent as a decisive factor in the determination of a child's habitual residence. Under this analysis, a parent cannot unilaterally create a new habitual residence by wrongfully removing or retaining a child. The court must look at the shared intentions of the parties, the history of the child's location and the settled nature of the family prior to the facts giving rise to the request for return. The child centered approach. This approach calls for the court to look towards the child, not the parents, and to examine past experiences of the child, not future intentions for residence. The court will consider the child’s connections with the State including their academic activities, social engagements, participation in sports, and meaningful connections with the people and places. This approach is used in some U. S. States, and in Germany. The hybrid approach. Using the hybrid approach, the court does not look exclusively to parental intent or to the child’s acclimatization to a State, rather, the court looks at “all relevant considerations arising from the facts of the case at hand.” This approach is used in the UK, Canada, Israel, and again some U. S. States. The application judge determines the focal point of the child's life which is the family and social environment in which its life has developed, immediately prior to the removal or retention. The judge considers all relevant links and circumstances – the child's links to and circumstances in country A; the circumstances of the child's move from country A to country B; and the child's links to and circumstances in country B. The child must be physically present in that place and that presence cannot be temporary or intermittent. Other factors relevant to the determination of habitual residence include the duration, regularity, conditions and reasons for the child's stay in that State. When considering how much weight to place on the various considerations in the habitual residence analysis, a court will factor in a child's age. For very young children, more weight will be placed on the shared intent of the parents because a young child will not form meaningful connections with people and places, whereas the impact of parental intent is more limited for older children who are "capable of becoming "firmly rooted" in a new country".

Қорғаншылық құқықтар

Бала күтіміне қатысты құқықтар заң бойынша немесе сот немесе әкімшілік шешім арқылы, немесе баланың тұрақты тұрғылықты жері елдерінің заңнамасына сәйкес заңды күші бар келісім арқылы туындауы мүмкін. Конвенцияның түсіндірме баяндамасында "заңсыздық" термині былай түсіндіріледі: "Бірлескен қамқоршылық құқығына ие екі ата-ананың біреуі екіншісінің келісімінсіз баланы алып кетсе, ол заңсыз болып саналады. Бұл заңсыздық, нақты бір заңды бұзудан емес, керісінше, мұндай әрекет екінші ата-ананың заңмен қорғалатын құқықтарын ескермегендігінен және олардың қалыпты тәртіппен жүзеге асырылуына кедергі келтіргендігінен туындайды". Конвенцияда "бала күтіміне қатысты құқықтар" баланың күтіміне қатысты құқықтарды және баланың тұрғылықты жерін анықтау құқығын, ал "көру құқығы" – баланы белгілі бір мерзімге өз қасына алу құқығын қамтиды деп нақтыланған. Соттың тануы үшін бала күтіміне қатысты құқықтар нақты немесе ресми түрде жазылған болуы міндетті емес. "K (A Child) (Солтүстік Ирландия)" ісінде сот "бала күтіміне қатысты құқықтар" терминіне белгілі бір бейресми құқықтардың ("ішкерілген құқықтар" деп аталады) кіруі мүмкін екенін шешті. Бұл жағдайда бала Литвада анасының әжесі мен атасының қолында тұрғанда, 7 жасында анасы оны ата-анасының қарсылығына қарамастан Солтүстік Ирландияға көшіріп әкелген. Әже-шешеге бала күтіміне қатысты құқықтарды беру туралы сот шешімі болған жоқ, бірақ егер олар Литвада бала күтіміне қатысты сотқа жүгінгенде, олар оны алуға мүмкіндік алған болар еді. Халықаралық жеке құқық жөніндегі Гаага конференциясының "Жалпы қағидалар және жақсы практикаға қатысты нұсқаулық" еңбегінің 43-бетінде, Конвенция бойынша "бала күтіміне қатысты құқықтар" түсінігін қалыптастырған көптеген істер, баламен кездесу құқығы мен баланың тұрақты тұрғылықты жерінен шығарылуына тыйым салу құқығының бала күтіміне қатысты нақты құқықтарды құрайтындығын көрсетеді деген пікір қолдау табады. Алайда, егер ата-ана баланың әкетілуіне қарсылық танытуға құқылы болса, бірақ оны тоқтатуға құқылы болмаса, бұл бала күтіміне қатысты құқықтардың болуы үшін жеткіліксіз. Сот, ата-ананың баланың тұрақты тұрғылықты жері елдерінің заңнамасына сәйкес бала күтіміне немесе кездесуге құқығы бар-жоғын анықтағаннан кейін, осы құқықтардың "іс жүзінде қолданылғандығын" және баланың әкетілуінің немесе ұстап қалудың заңсыз екенін анықтайды. Конвенцияның 15-бабы Уағдаласушы мемлекеттер арасындағы ынтымақтастықты нығайтуға бағытталған. Онда Уағдаласушы мемлекет, баланың қайтарылуы туралы шешім қабылдамас бұрын, Конвенцияның 3-бабының мағынасында әкету немесе ұстап қалудың заңсыз екендігі туралы шешім немесе анықтама сұрауға құқылы екені көрсетілген. 15-баптың мақсаты – шетелдік соттың өз заңдарының мағынасын және салдарларын жақсырақ түсінуге мүмкіндік беру. Кейбір Уағдаласушы мемлекеттер 15-бапқа сәйкес шешімнің бала күтіміне қатысты ұлттық заңнама мәселелерін ғана қарастыруы керек және әкетуді заңсыз деп тануға талдауды кеңейтудің қажеті жоқ деп санайды, себебі бұл мәселе 15-бапқа сәйкес шешім сұраған соттың қарауына жатады. Уағдаласушы мемлекеттен алынған 15-бапқа сәйкес шешім одан әрі кешіктірулерді болдырмау үшін шешуші болып есептелуі тиіс. Сонымен қатар, Конвенция бойынша өтінішті қарастыратын сот, заңсыз әкету немесе ұстап қалудың бар-жоғын анықтағанда, тараптардан осы мемлекеттің заңнамасын дәлелдеуді талап етпей, баланың тұрақты тұрғылықты жері елдерінің заңнамасын сот алдында назарға алуы мүмкін. Жалпы, Конвенция бойынша өтініштердегі дәлелдеу ережелері "ең тиімді процедуралар" болуы тиіс, немесе егер ант бойынша берілген куәліктер қайшы болса. Канадада Конвенция бойынша өтініштер "әдетте ант бойынша берілген куәліктер негізінде тыңдалады". Бұл Ұлыбритания мен Оңтүстік Африка үшін де сәйкес келеді. Алайда Нидерландыда екі тыңдау (және егер бала 6 жастан асқан болса, баламен әңгімелесу) өтеді, ал екінші тыңдауда барлық тараптардың қатысуы "өте қажет", сонда ғана судья "сіздерден және екінші ата-анадан тыңдай алады".

Rights of custody may arise by operation of law or from a judicial or administrative decision, or an agreement having legal effect under the law of the country of habitual residence. The explanatory report of the convention clarifies the meaning of wrongful as:

"the removal of a child by one of the joint holders without the consent of the other, is wrongful, and this wrongfulness derives in this particular case, not from some action in breach of a particular law, but from the fact that such action has disregarded the rights of the other parent which are also protected by law, and has interfered with their normal exercise." The Convention specifies that “rights of custody” includes rights relating to the care of the child and the right to determine the child’s place of residence, while “rights of access” includes the right to take the child for a period of time. Rights of custody may not be explicit or formal in order for them to be recognized by a court. In the Matter of K (A Child) (Northern Ireland), the Court ruled that the term rights of custody may include certain informal rights (called "inchoate rights"). In that case, the child lived with his maternal grandparents in Lithuania when, at the age of 7, the mother moved the child to Northern Ireland against the grandparent’s wishes. There was no custody order awarding the grandparents any rights of custody, but if they had applied for a custody order in Lithuania they would have likely been able to secure one. The General Principles and Guide to Good Practice, Hague Conference on Private International Law explains, at page 43, that a significant number of cases interpreting 'rights of custody' under the Convention supports the view that a right of access combined with a veto on the removal of a child from the state of habitual residence, constitutes real rights of custody. However, if the parent has the right to object, as opposed to the right to veto the removal of the child, this is not sufficient to amount to rights of custody. After assessing whether the parent had rights of custody or access according to the laws of the child's State of habitual residence, the court then determines whether or not those rights were “actually exercised”, making the removal or retention wrongful. Article 15 of the Convention is designed to promote cooperation amongst Contracting States. It provides that a Contracting State may, prior to making an order for the return of the child, request a decision or determination that the removal or retention was wrongful within the meaning of Article 3 of the Convention by that Contracting State’s law. The rationale behind Article 15 is that the foreign court is better placed to understand the meaning and effect of its own laws. Some Contracting States take the position that an Article 15 determination should report only on matters of national law regarding rights of custody, and not to extend the analysis to classify the removal as wrongful, which is a question for the court requesting the Article 15 determination. An Article 15 determination from a Contracting State should be taken as conclusive to avoid further delays. Further, the court in which a Convention application is proceeding, when determining whether there is a wrongful removal or retention, may take judicial notice of the law in the State of habitual residence of the child, without requiring the parties prove that State’s law as a matter of fact through evidence. In general, the rules of evidence for Convention applications must be “the most expeditious procedures available”, or if the affidavit evidence is conflicting. In Canada, Convention applications are "typically heard on affidavit evidence". The same is true in the United Kingdom, and South Africa. In the Netherlands however, two hearings (and a child interview, if the child is above 6 years of age) will take place, and in the second hearing, the presence of all parties is "highly desirable" so the judge can "hear from you and the other parent".

а) Қорғаншылық құқықты іс жүзінде жүзеге асыру

Ата-ананың асыраушылық немесе көрісу құқығын іс жүзінде пайдаланғандығы не пайдаланбағандығы, әдеттегі тұрғылықты жерінің заңына және асыраушылық құқығының түріне байланысты дау тудыруы мүмкін. Егер бала күтіміне немесе оған қатынас кестесіне қатысты нақты сот шешімі болса, пікір қақтығыстары азаяды. Егер ресми келісім болмаса, бірақ бір ата-ана баламен көрісіп немесе оныңмен уақыт өткізсе, осы ата-ананың асыраушылық құқығын іс жүзінде пайдаланғандығы күмәнді болуы мүмкін. Кейбір шарттасқан мемлекеттерде "іс жүзінде пайдалану" кеңінен түсіндіріледі, сондықтан ата-ана мен бала арасындағы минималды қарым-қатынас та жеткілікті деп есептеледі. Мысалы, Канаданың Квебек провинциясындағы бір жағдайда, бір ата-ананың телефон арқылы баламен байланысы және ара-тұра кездесуі (2009 жылы бір рет) асыраушылық құқығын іс жүзінде пайдаланғанмен теңестірілді. Бұған қоса, егер асыраушылық құқығы әлі анықталмаған болса, сот осы ата-ананың асыраушылық құқығы болғандығын және бала ұрланбағанда осы құқықты пайдаланатындығын анықтауы мүмкін.

(b) Келісім немесе келісім

Ата-ана баланың әкетілуіне немесе ұсталуына тікелей келісім бере алады, немесе олар келісімсіздік таныту арқылы, яғни пассивті және жасырын түрде баланың әкетілуіне немесе ұсталуына келісе алады. Қысқаша айтқанда, келісімсіздік білдірілмеген келісімді білдіреді. Келісім шынайы, нақты және күмәнді болмауы керек, сонда ғана сот жазбаша келісімнің болмауына қарамастан, келісімнің нақты берілгеніне көз жеткізе алады. Егер сенімді дәлелдер болса, бұл қорғаныс сәтті болуы мүмкін, сонда баласын тастап кеткен ата-ана баланың әкетілуіне немесе ұсталып қалуына қатысты хабардар шешім қабылдағанын және баласын әкеткен ата-ана екінші ата-ананың баланың тұрақты мекенжайын өзгертуге келісімін бергенін сенімді түрде дәлелдей алады. Егер бір ата-ана екіншісін алдағаны туралы дәлелдер болса, ол кез келген келісім туралы қорытындыны жоққа шығаруы мүмкін. Баласын әкеткен ата-ана Конвенцияға қатысты іс жүргізуге қарсы күрессе, екінші ата-ананың келісім бергенін немесе келісімсіздік танытқанын көрсету міндеті оның үстіне жүктеледі. Содан кейін, баласын қайтаруды талап ететін ата-анаға "балалардың кету жағдайларын мүмкіндігінше толық көрсететін дәлелдерді ұсыну" міндеті жүктеледі, бұл мәтіндер, электрондық хаттар және баласын әкеткен ата-ананың кез келген алдамшылық әрекеттерін қамтуы мүмкін (мысалы, баланың азын-малы ғана заттары жиналған, бұл баласын тастап кеткен ата-ананы сапар уақытша екеніне сендіреді). Кейбір юрисдикцияларда соттар Конвенцияның негізгі мақсатына (балаларды қайтаруға) сүйене отырып, тек берік және сенімді келісім дәлелдері ғана Конвенцияның мақсатын алмастыра алады және қайтарудан бас тартуға негіз бола алады деп санайды. Басқа юрисдикциялар баланың жаңа ортаға бейімделгенін бағалау үшін келісімге қатысты нақты тәсілді қолданады. Канадада бір сот "баланың жаңа ортаға "бекінгенін" анықтау үшін баланың нақты жағдайын анықтауға бағытталған "балаға бағытталған" фактілік сараптама жүргізілуі керек" деп шешті. Ұлыбританияда да осы тәсіл қолданылады.

d) Баланың қарсылығы

Ата-анасы баласын қайтару туралы бұйрыққа қарсылық білдіруге құқылы. Баланың жаңа мемлекетте қалуды қалауы, жаңа мектебі мен достарынан ләззат алуы ғана қарсылыққа жеткіліксіз себеп болып табылмайды. Баланың пікірін жеткілікті деп қабылдау Конвенцияның мақсаттарына зиян келтіреді, соның салдарынан ата-аналар балаларын заңсыз алып, жаңа мемлекетке қоныстанып, кейіннен "балаларының жағдайына сүйеніп, оларды қамқорлық және тұрғылықты жері бойынша тиісті қарауға тиіс юрисдикцияға қайтарудан жалтартуы" мүмкін.

Кейбір келісуші мемлекеттер қажетті қарсылық деңгейін заңмен нақтылап берген. Мысалы, Австралиядағы отбасылық құқық ережелерінде баланың қайтаруға қарсылық білдіруі және бұл қарсылықтың "жалған пікірден артық, терең сезімді" білдіруі талап етіледі.

Соттар баланың тұрақты тұратын мемлекетіне қайтаруға қарсылық білдіруі мен, баланың күтімге қалған ата-анасына қайтаруға қарсылық білдіруі арасында айырма жасайды. Конвенцияда соттың "баланың заңсыз алып қойылған немесе ұсталған жағдайын тұрақты тұратын мемлекетке қайтаруға, қайтаруды сұраған тұлғаға емес" бұйрық беруі көзделген [көрсетілген жердегі мәнге назар аударыңыз]. Баланың жасы мен жетілу дәрежесі ескеріледі және келісуші мемлекеттер арасында әртүрліліктер бар. Канадада сот 10 жасар баланың қарсылығын қабылдамады, ал Англия мен Уэльс 8 жасар балалардың қарсылығын қолдады. Шотландия 15 және 11 жастағы бауырлардың қарсылығын қабылдамады. Еуропалық Одақтағы сот практикасы бұл талапты өзгертті: баланың жасы мен жетілу дәрежесіне байланысты оның пікірін ескерудің орнына, Еуропалық Одақ соттың баланың пікірін жас немесе жетілу дәрежесіне байланысты орынсыз болмаса, міндетті түрде ескеру керектігін белгіледі. Пікірі естілуі тиіс балаға тәуелсіз заңгерлік көмек қажет болуы мүмкін. Бұл әсіресе, егер балаларды алып кеткен ата-ана оларды манипуляциялауға немесе олардан алшақтатуға тырысып, олардың қайтаруға қарсылығына әсер етсе, маңыздырақ болады. Балаларға заңгерлік өкілдік қызметін ұсынатын келісуші мемлекеттердің мысалдары: Канада (Балалар адвокатының кеңсесі) және Австралия (Тәуелсіз балалар адвокаты).

(e) Үлкен тәуекелге қатысты ерекшелік

13-баптың мәтіні балаға (1) дене зияны, (2) психикалық зияны немесе (3) шыдамсыз жағдай тудыруы мүмкін, егер оралу балада қауіпті жағдайға алып келсе. Мысалы, әдеттегі тұрғылықты жерінде соғыс, күрделі азаматтық тәртіпсіздік немесе табиғи апат болған жағдайда, немесе баланы қайтару туралы өтініш білдірген ата-ана балаға зорлық-зомбылық көрсеткен жағдайда мұндай қауіп тууы мүмкін. Алайда, Конвенция бойынша өтініштер көбінесе баламен бірге әдеттегі тұрғылықты жерінен қашқан ата-ана, балаға да зорлық-зомбылық көрсетілген-көрсетілмегеніне қарамастан, отбасылық зорлық-зомбылықтан қашу үшін жасалады, сондай-ақ баланы және зорлық көрген ата-ананы қорғау мақсатында. Конвенция бойынша өтінішті қарастыратын мемлекет, баланы қайтару туралы шешім қабылдамас бұрын зорлық-зомбылық туралы айыптауларды тергеуге құқылы. Баланы әдеттегі тұрғылықты жеріне қайтаруға тырысқаннан кейін дене зияны тууы мүмкін, сондықтан сот болашақта қайтаруға тырысылса, қауіпті жағдай тууы мүмкін екенін қарастыруға міндетті. Re M. (A Minor) (Балаларды ұрлау) ісінде балалар Лондоннан Австралияға (Австралия олардың әдеттегі тұрғылықты жері) жолда келе жатқанда, бірі ұшақтың есігін ашуға тырысқан, ал ұшақ ұшуға дайындалып тұрған. Бұл Израильдегі тәсілмен салыстырылғанда, онда сот баланың әдеттегі тұрғылықты жерінде жасаған өзіне-өзі қол салу әрекеті қайтарудан бас тартуға негіз болатыны туралы аргументті қабылдамады. Баланың өзіне-өзі қол салу қаупі туралы хабарларға қоса, Австралиядағы бір сотқа сәйкес, егер баланы алып қайтуға мәжбүрленсе, баланы ұрлаған ата-ана өзіне-өзі қол салуы мүмкін деген дәлел, балада қауіпті жағдай тудыруы мүмкін. Кейбіреулер қалалық ластануға, болашақтағы жер сілкінісінің жоғары қаупіне, нашар тұрғын үйге, қаржылық қиындықтарға және мемлекеттік жәрдемақыға тәуелділікке байланысты қауіпті жағдайды дәлелдеуге тырысты, бірақ бұл сәтсіз аяқталды. Австралия, Нидерланды және Шотландияда балаларды қайтару туралы шешім қабылдамағанда, нашар қаржылық жағдай ескерілді. Егер денелік немесе психикалық зиян анықталмаса, ата-ана басқа да "шыдамсыз жағдайды" келтіре алады, яғни оралумен байланысты қиындықтардан асып, балада төтеп беруге мүмкін емес жағдайды тудыратын жағдайды сипаттай алады.

The language of Article 13 suggests that the child may be in grave risk if a return would expose them to (1) physical harm, (2) psychological harm, or (3) an intolerable situation. Examples include where there is war, serious civil unrest, or a natural disaster in the State of habitual residence, or where the parent applying for the return order has been abusing the child. More frequently though, Convention applications are made when the abducting parent who flees the State of habitual residence with the child, is escaping intimate partner violence, whether or not the child is also abused. and to protect the child and abused parent. It is also possible for the State hearing the Convention application to conduct an investigation into the abuse allegations before deciding whether or not to order the child’s return. Physical harm can arise after an attempt is made to return the child to the State of habitual residence, requiring the courts to consider if there would be grave harm if future attempts to return the child are made. In Re M. (A Minor) (Child Abduction), the children were en route from London to Australia (Australia being their State of habitual residence), when one of the children attempted to open the airplane door as it was taxiing for take off. Contrast this with the approach taken in Israel, where the Court rejected the argument that a child’s previous suicide attempt in the State of habitual residence justified denying the return. In addition to the child’s threats of suicide, an Australia case held that evidence that the abducting parent may commit suicide if ordered to return with the child could constitute grave risk of harm. Some have tried, unsuccessfully, to argue that grave risk includes exposure to city pollution, high risk of future earthquakes, inadequate housing, financial weakness, and reliance on state benefits. Poor financial circumstances have factored into the analysis when deciding not to order the child’s return in Australia, the Netherlands, and Scotland. If physical or psychological harm are not established, the parent can argue any other “intolerable situation", which is described as a situation that goes beyond the inconveniences necessarily linked to the experience of return, producing a situation beyond what a child might reasonably bear.

(f) Қалған дискрециялық құқық

Егер жоғарыда аталған қорғау шараларының ешқайсысы сәтті дәлелденбесе, Конвенция бойынша өтінішті қарастыратын сот, егер мұндай шешім сол мемлекеттің адам құқықтары мен негізгі бостандықтарды қорғауға қатысты негізгі принциптерін бұзатын болса, қайтару туралы бұйрық беруден бас тартуға құқылы. Канаданың AMRI v. KER ісі, соттың адам құқықтары мен негізгі бостандықтарға қатыстығы өз заңдарын қарастырып, қайтаруды бұйыру қажеттігін немесе бұйырмау қажеттігін анықтайтын жағдайға мысал келтіреді. Бұл істе бала Канадада тұрды және заң бойынша босқын ретінде мойындалды. Анасы баласын Мексикаға қайтару туралы Конвенция бойынша өтініш білдірді. Канада заңнамасына сәйкес, баланың босқын мәртебесі қуғын-сүргінге ұшырау қаупі бар деген жорамалды тудырды, соның салдарынан баланың Хартияның 7-бабындағы өмір, бостандық және жеке тұлғаның қауіпсіздігіне қатысты құқықтарын, сондай-ақ 13 және 20-баптардағы ерекшеліктерді қолдануға себеп болды.

Баланың оралуын жеңілдету - практикалық мәселелер

Сот белгілі бір шарттармен, атап айтқанда міндеттемелермен баланың қайтарылуына қатысты бұйрық шығара алады. Канадалық Thomson v. Thomson ісінде Сот, міндеттемелер Конвенцияның мақсаты мен рухын іске асыруға, яғни қолданыстағы жағдайды қалпына келтіруге қажет болуы мүмкін екенін түсіндірді. Thomson ісінде ана баланы Шотландиядан Манитобаға алып кеткеннен кейін, Шотландияда қалған әке "құғын ордері" алды, ол оған уақытша қамқорлық құқығын берді. Анасы, Шотландияға келген кезде қайтару бұйрығына сәйкес құғын ордері күшіне еніп, баласынан айырылып, әкесіне беріледі деп қорқыды. Сот, баланың анасынан (негізгі күтуші) әкеге (құғын ордеріне сәйкес) ауысуынан және одан кейін, мүмкін, анаға қайта оралуынан (қамқорлыққа қатысты толық сот отырысынан кейін) туындауы мүмкін зиянды қарастырды. Әке берген құғын ордерін орындамауға қатысты міндеттеме, қайтару бұйрығының қабылдануының шарты болды. Thomson v. Thomson ісінде жарамды міндеттемелердің басқа мысалдары келтірілген. Оларға әдеттегі тұрғылықты жеріне оралатын ата-ана мен баланың әуе билеттерінің құнын төлеу, уақытша асырау төлемдерін жасау және қайта оралған ата-ана мен баланың сол жерде тұруы үшін қамқорлық туралы сот отырысына дейін ортақ үйді босату кіреді. Оңтүстік Африкада міндеттемелер баланың күтімі, қаржылық мәселелер, қамқорлық және байланыс, қылмыстық қудалаудан бас тарту, баланы ұрлаған ата-ананы қорғау, баланы қайтару кезінде қорғау және қайтару елінде сот ісін жеделдету сияқты мәселелерді қамти алады. Сондай-ақ, Брисбендегі Австралия Отбасы сотының 1999 жылғы 24 қыркүйектегі "Отбасы, жастар және қоғамдық қамқорлық департаментінің бас директоры" және "Хоббс" ісін қараңыз. Баласын қайтару туралы өтініш беруші ата-ана өтініштен бас тартуы немесе бұйрық шығарылғаннан кейін оны орындамауы мүмкін. Мұндай жағдайларда сот өтінішті қанағаттандырмау туралы шешім қабылдауы немесе бұйрықты күштен шығаруы мүмкін. Re G. (Abduction: Striking Out Application) ісінде Англияның Жоғарғы соты анасының әке берген қайтару туралы өтінішті қанағаттандырмау туралы бұйрығын қабылдады, өйткені өтінішті бастау ғана емес, оны аяқтау да кешіктірілді. Коннелл судьясы, әке Гаага конвенциясы бойынша іс жүргізуді тиісті сақтықпен және жылдамдықпен жүргізбегендігіне байланысты өтінішті қанағаттандырмады. Австралияда 1986 жылғы "Отбасы құқығы (Балаларды ұрлау туралы конвенция) ережелері" 19A-тармағында егер қайтару бұйрығы шығарылса, тараптардың бірі белгілі бір талаптар орындалған жағдайда бұйрықты күштен шығару туралы өтініш бере алатыны айтылған.

The court may make an order for the return of the child on certain conditions, called undertakings. In the Canadian case Thomson v. Thomson, the Court explained that undertakings may be required to achieve the purpose and spirit of the Convention, namely, restoring the status quo. In Thomson, after the child was taken from Scotland to Manitoba by the mother, the father left behind in Scotland obtained a “chasing order”, granting him interim custody. The mother feared that, upon landing in Scotland pursuant to the return order, the chasing order would be enforced and the child would be taken from her and placed in the custody of the father. The Court considered possible harm to the child if moved from the mother (primary caregiver) to the father (pursuant to the chasing order) and then, possibly back again to the mother (after the full custody hearing). The father’s undertaking, not to enforce the chasing order became a condition upon which the return order was made. In Thomson v. Thomson, for other examples of valid undertakings. These include undertakings to pay the airfare for the parent and child returning to the country of habitual residence, to pay interim support money, and to vacate the matrimonial home until the custody hearing so that the returning parent and child can live there. In South Africa, undertakings can relate to “care, financial issues, custody and contact, non prosecution, ‘protection of the parent who abducted the child’, protection of the child on their return, and ‘expedited court proceedings in the country of return’”. See also Director General Department of Families, Youth and Community Care and Hobbs, 24 September 1999, decided by the Family Court of Australia in Brisbane. Although rare, the parent applying for the return of the child may discontinue the application, or fail to enforce a return order after it is made. In these situations, the court may decide that the application be struck or the order discharged. In Re G. (Abduction: Striking Out Application), the High Court in England granted the mother’s order to strike out the application for return made by the father because, not only was there a delay in commencing the application but also seeing it through. Justice Connell struck the application because of the “manifest failure of [the] father to conduct his Hague Convention proceedings with proper diligence and speed”. In Australia, The Family Law (Child Abduction Convention) Regulations 1986, Reg 19A provides that, if a return order is made, either party can apply for the return order to be discharged if certain criteria are met.

Қатысушы мемлекеттер

2022 жылдың қараша айына қарай, Конвенцияға 103 мемлекет қатысушы. 2022 жылы Конвенцияға соңғы рет Ботсвана және Кабо-Верде қосылды.

Канада

Альберта: Халықаралық балаларды ұрлау туралы заң, RSA 2000, c I 4. Британдық Колумбия: Отбасылық құқық туралы заң, SBC 2011, c 25, б. 80. Манитоба: Балалардың күтімін қамтамасыз ету туралы заң, CCSM c C360. Нью-Брансуик: Халықаралық балаларды ұрлау туралы заң, RSNB 2011, c 175. Ньюфаундленд және Лабрадор: Балалар туралы заң, RSNL 1990, c C 13, б. 54. Солтүстік-Батыс аумақтары: Халықаралық балаларды ұрлау туралы заң, RSNWT 1988, c I 5. Жаңа Шотландия: Балаларды ұрлау туралы заң, RSNS 1989, c 67. Нунавут: Халықаралық балаларды ұрлау туралы заң, RSNWT (Nu) 1988, c I 5. Онтарио: Балалар заңнамасын реформалау туралы заң, RSO 1990, c C.12. Принс-Эдуард аралы: Балалар туралы заң, RSPEI 1988, c C 6.1. Квебек: Халықаралық және провинцияаралық балаларды ұрлаудың азаматтық-құқықтық аспектілері туралы заң, CQLR c A 23.01. Саскачеван: Халықаралық балаларды ұрлау туралы заң, 1996 ж., SS 1996, c I 10.11. Юкон: Халықаралық балаларды ұрлау (Гаага конвенциясы) туралы заң, SY 2008, c 5.

Америка Құрама Штаттары

Халықаралық балаларды қанағатсыз алып кетуді реттеу туралы заң (ICARA), 22 U.S.C. § 9001 және одан кейінгі баптар. (бұрын 42 U.S.C. § 11601 және одан кейінгі баптар). Халықаралық балаларды қанағатсыз алып кетуді алдын алу және қайтару туралы заң (ICAPRA), 22 U.S.C. § 9101 және одан кейінгі баптар.