Кіріспе

Басқа тараппен келісімшартқа қол қоймас бұрынғы сақтық стандарты – бұл ақылға қонымды бизнес немесе адамның келісімшартқа немесе белгілі бір сақтық стандарты бар әрекетке түсу алдында қалыпты жағдайда күтілетін сақтық тексеруі немесе күтімділік көрсетуі. Міндетті сақтық заңмен талап етілуі мүмкін, бірақ бұл термин көбінесе ерікті зерттеулерге қолданылады. Ол сондай-ақ заңдық шаралардан қорғануға мүмкіндік береді. Міндетті сақтықтың кең таралған мысалы – әлеуетті сатып алушының бірігу немесе сатып алу алдында нысана компанияны немесе оның активтерін бағалау процесі. Міндетті сақтық жүргізу теориясы бойынша, мұндай зерттеулер шешім қабылдаушыларға қолжетімді ақпараттың мөлшері мен сапасын арттыру арқылы, сондай-ақ осы ақпаратты қолдағы шешімді, оның барлық шығындарын, пайдасын және тәуекелдерін мұқият қарастыру үшін жүйелі түрде пайдалануды қамтамасыз ету арқылы ақылға қонымды шешімдер қабылдауға маңызды үлес қосады.

Терминнің дамуы

"Қыраулы тексеру" термині жалпы қолданыста "қажетті сақтық" немесе "ақылға қонымды күтім" деп түсіндірілуі мүмкін және кем дегенде он бесінші ғасырдың ортасынан бері "қажетті күш-жігер" деген мағынада қолданылып келеді. 1933 жылғы Құнды қағаздар туралы АҚШ заңына байланысты бұл термин арнайы заңдық терминге, содан кейін кәсіби терминге айналды, онда бұл процесс "ақылға қонымды тергеу" деп аталады. 11b3-тармақ бойынша, егер адам "жеткілікті тергеуден кейін, шындыққа сенуге негіз болса және сол кезде" шындыққа сенетін болса, маңызды факт туралы жалған мәлімдеме жасағаны үшін жауапкершіліктен босатылуы мүмкін. Кейіннен заңдық қолданыста "қыраулы тексеру" қорғанысы деп аталатын 11-тармақ бойынша қорғанысты брокер-дилерлер бағалы қағаздарды сатып алуға қатысты маңызды ақпаратты инвесторларға жеткіліксіз жариялаған деп айыпталған жағдайда пайдалана алады. Заң және бизнес салаларында термин процестің өзін көрсету үшін қолданыла бастады, оның қалай орындалатыны емес, сондықтан "тергеу кезінде қыраулы тексеруді жүзеге асыру" және "қыраулы тексерумен жүргізілген тергеу" сияқты бастапқы тіркестер көп ұзамай "қыраулы тексеру тергеуі" және, ақырында "қыраулы тексеру" деп қысқартылды. Егер брокер-дилерлер өздері сататын компанияның акцияларын тексеру кезінде "қыраулы тексеруді" (қажетті сақтықты) жүзеге асырса және инвесторға өздері тапқандарды хабарласа, олар осы тергеу барысында анықталмаған ақпаратты жарияламағаны үшін жауапты деп табылмайды. Брокер-дилерлер қауымдастығы өздері қатысқан барлық акция ұсыныстарын тексеруді стандартты тәжірибе ретінде жылдам енгізді. Бастапқыда бұл термин акционерлік капиталға инвестицияларды ұсынумен шектелген, бірақ уақыт өте келе ол жеке бірігулер мен сатып алулар (M&A) тергеуімен де байланысты болды.

Заңнама

Жазалардың саны мен мөлшері артып келе жатқандықтан, АҚШ-тың Шетелдік Сыбайлас Жемқорлыққа Қарсы Заңы (FCPA) көптеген АҚШ мекемелерін шетелдегі барлық қарым-қатынастарын қалай бағалайтынын қарастыруға мәжбүр етті. Компанияның агенттері, сатушылары мен жеткізушілерін, сондай-ақ шетелдегі бірігу және сатып алу серіктестерін тиісті көңіл жеткізусіз тексеру шетелдік лауазымды тұлғамен немесе мемлекеттік кәсіпорындармен және олардың басшыларымен байланысты ұйыммен іскерлік етуге әкелуі мүмкін. Мұндай байланыс шетелдік лауазымды тұлғаларға пара беруге алып келуі мүмкін деп қарастырылып, нәтижесінде FCPA-ға сәйкессіздік тудыруы мүмкін. FCPA-ға сәйкестікті қамтамасыз ету үшін екі аспектіде көңіл жеткізу қажет:

Бастапқы көңіл жеткізу – бұл қадам, ұйыммен қарым-қатынас орнату алдында және сол кездегі тәуекелді бағалау үшін, қандай тәуекел бар екенін бағалауға қажетті. Тұрақты көңіл жеткізу – бұл шетелдегі әрбір қарым-қатынасты мерзімді түрде бағалау процесі, шетелдегі ағымдағы іскерлік қарым-қатынастар мен шетелдік лауазымды тұлғалармен немесе жемқорлыққа байланысты заңсыз әрекеттермен байланысты байланыстарды анықтау. Бұл процесс қарым-қатынас бар болғанша, үздіксіз жүргізіледі және әдетте компаниялар мен басшыларды шетелдік лауазымды тұлғалардың деректер базасымен салыстыруды қамтиды. Бұл процесс орналасқан жеріне қарамастан, барлық қарым-қатынастар бойынша жүргізілуі керек және көбінесе тұтастық басқарудың кең ауқымды бастамасының бір бөлігі болып табылады. Бірігу және сатып алу (M&A) контекстінде, сатып алушылар мақсатты компанияны өздерінің ішкі FCPA бақылауларына интеграциялау үшін көңіл жеткізу кезеңін пайдалана алады, бастапқы күш-жігерін мақсатты компанияның жоғары сыбайлас жемқорлық тәуекелі бар іскерлік қызметіне қажетті түзетулерге бағыттайды. Қаржы институттары FCPA-ның ең жақсы тәжірибесін анықтауда ең белсенді болса, өндіріс, бөлшек сауда және энергетика салалары FCPA-ға сәйкестік бағдарламаларын басқаруда өте активті. Ұлыбританияда 2010 жылғы Пара алу туралы заңы компаниялардан пара алу айыптауларына қарсы "жеткілікті шаралар" қорғанысын пайдалану үшін өздерінің бизнес серіктестеріне көңіл жеткізу шараларын жүргізуді талап етеді. Көңіл жеткізу "кіммен іскерлік ететініңізді нақты білу" деп сипатталады. Ресми нұсқаулықта "бірнеше сұрақ қою және бірнеше тексеру жүргізу" ұйымды сенімсіз серіктестерден қорғауға көмектеседі делінген.

Адам құқықтары

2011 жылғы 25 мамырда қабылданған ЭҮДҰ мүше елдері адам құқықтарын қоса алғанда, корпоративтік мінез-құлықтың қатаң стандарттарын ілгерілететін ережелерін жаңартуға келісті. Бұл жаңа анықтаманың бір бөлігі ретінде олар тиісті зердесалдықтың жаңа аспектісін пайдаланды, ол корпорацияны үшінші тарап серіктестерінде адам құқықтарын бұзу мүмкіндігін зерттеуді талап етеді. ЭҮДҰ-ның көпұлтты кәсіпорындарға арналған нұсқаулықтары (үкіметтік қолдауға ие халықаралық келісім, жауапты бизнес жүргізу туралы басшылықты қамтамасыз етеді) көпұлтты кәсіпорындардың «өз бизнес-операцияларымен, өнімдерімен немесе қызметтерімен тікелей байланысты адам құқықтарына зиян келтіретін жағдайларды алдын алуға немесе жеңілдетуге тырысатынын, тіпті олар осы зиянға себеп болмаса да» көрсетеді. «Тиісті зердесалдық» терминін осы контексте алғаш рет БҰҰ-ның Адам құқықтары және бизнес жөніндегі арнайы өкілі Джон Рэгги ұсынды, ол оны компанияның адам құқықтарына тигізетін әсерін түсіну, бақылау және азайту үшін қолданылатын қадамдар мен процестерді қамтитын кең ауқымды ұғым ретінде пайдаланды. Адам құқықтарына әсерін бағалау осы процестің бір бөлігі болып табылады. БҰҰ 2011 жылғы 16 маусымда Джон Рэггидің Бизнес және Адам құқықтары жөніндегі басшылық қағидаларын бекітумен бірге Адам құқықтары бойынша тиісті зердесалдық жөніндегі нұсқауларды ресмилендірді.

Азаматтық сот ісінің

Азаматтық іс жүргізудегі тиісті сақтық – белгілі бір шара сұрамас бұрын нақты тергеу жүргізу қажеттігін білдіреді. Мысалы, азаматтық іс жүргізуде тарапты іздеу және/немесе оған процесті табыс ету үшін жасалған тиісті күш-жігер, көбінесе тарапқа жеке табыс етуден өзге тәсілдер арқылы сот юрисдикциясын алуға тырысатын тарап үшін міндетті талап болып табылады. Сол сияқты, банкроттық өтініш берушіні өкілдік ететін адвокат банкроттық өтініште келтірілген мәліметтердің фактілерге сәйкес екеніне көз жеткізу үшін тиісті сақтықпен жұмыс істеуі керек. Тиісті сақтық, сондай-ақ, азаматтық іс жүргізушілерге іс негізін анықтау үшін қажетті фактілерді анықтауға рұқсат етілген штаттарда, шара сұраудың алғы шарты болып табылады. Мүлікті өндіріп алу немесе тасымалдау туралы азаматтық істерде, бұл шараны сұрайтын тарап мүлікке қатысты мүдделерді кім иелене алатынын анықтау үшін мүлік туралы мемлекеттік тіркемелерді қарап шығу және кейде мүліктің физикалық тексеруін жүргізу арқылы жалға алушының немесе басқа адамның мүддесін анықтау үшін тиісті сақтықпен әрекет етуі керек. Тиісті сақтық – азаматтық сот ісіндегі ескіру мерзіміне қатысты ұғым. Көбінесе, талапкерге қарсы ескіру мерзімі талапкердің жауапкерге қатысты талабы бар екенін білген немесе тиісті сақтықпен тергеу жүргізсе білуі тиіс болған кезде басталады. Осы контексте, "тиісті сақтық" термині тараптың конструктивті білімінің көлемін анықтайды, фактілер туралы жеткілікті хабарлама алғаннан кейін, бұл хабарлама талапкерге одан әрі тергеу іс-әрекеттің себебін анықтауға мүмкіндік беретінін көрсетеді.

Қылмыстық құқық

Қылмыстық құқықта, тиісті көңіл (немесе ұқыптылық) қатаң жауапкершілікке жататын қылмысқа (яғни тек қылмыстық құрам және қылмыстық ниеттілік болмайтын қылмыс) қарсы қолданылатын жалғыз қорғаныс болып табылады. Қылмыстық құқық бұзушылық дәлелденгеннен кейін, күдікті оқиғаның болғанын алдын алу үшін барлық мүмкін шараларды жасағанын салмақты түрде дәлелдеуі керек. Өзінің саласындағы қалыпты күтім деңгейін сақтағаны жеткіліксіз – ол барлық мүмкін сақтық шараларын қолданғанын көрсетуі керек. Тиісті көңіл (немесе ұқыптылық) қылмыстық құқықта прокурордың міндеттерінің шегін анықтау үшін де қолданылады, атап айтақанда, қылмыстық айыпталушыға (күдіктіге) мүмкін босататын дәлелдерді ұсынуға бағытталған күш-жігерді жұмсау үшін. Қылмыстық құқықта "тиісті көңіл (немесе ұқыптылық)" сонымен қатар айыптау органының күдіктіге қарсы іс қозғағанда орындауы тиіс стандартты белгілейді, әсіресе жылдам сот талғамына, сондай-ақ іс кезінде ордер немесе ұстау туралы федералды және мемлекеттік конституциялық және заңдық құқықтарды ұсынуға қатысты. Егер күдіктінің бостандығы шектелген жағдайда болса, осындай құқықтарды қамтамасыз ету және азаматты құзыретті сотқа ұсыну міндеті тек айыптау органына жүктеледі. Бұл сондай-ақ тиісті сот жүйесі мен/немесе айыптау органы аталған тараптың ағымдағы мекенжайы мен байланыс ақпаратына ие болған және аталған тарап іс қозғау туралы хабарламаны қабылдаудан жалтарған жоқ жағдайда да қолданылады.

Тиісті сақтық шараларын қолдану

Біріккен Корольдікте "қажетті сақтық жүйесін тиісінше қолдану" ережелерді бұзу туралы айыптаудан қорғаныс ретінде пайдаланылуы мүмкін: мысалы, 2013 жылғы Ағаш және ағаш өнімдерін (нарыққа ұсыну) ережелері және 2017 жылғы Қоршаған ортаны қорғау (Микробұршақтар) (Англия) ережелері бойынша, егер олар жеткізушіге қажетті деңгейде тиісті сақтық шараларын қолданғанын дәлелдей алса, кәсіпорындар ережелерді сақтамағаны туралы айыптаудан қорғануға мүмкіндік алады. Ағашқа қатысты ережеде "қажетті сақтық" және "қажетті сақтық жүйесін сақтау" туралы сілтемелер Еуропалық Одақтың 995/2010 регламентінен алынған, ол "ағаш және ағаш өнімдерін нарыққа ұсынатын операторлардың" заңдық міндеттемелерін қамтиды.