Введение

Стандарт осмотрительности перед заключением договора с другой стороной

Комплексная проверка (Due diligence) – это исследование или проявление должной осмотрительности, которое разумный бизнес или лицо обычно должны проявлять перед заключением соглашения или договора с другой стороной или совершением действия, требующего определенного уровня осмотрительности. Комплексная проверка может быть юридическим обязательством, однако этот термин чаще применяется к добровольным расследованиям. Она также может служить защитой от судебных исков. Типичным примером комплексной проверки является процесс оценки потенциальным покупателем целевой компании или ее активов перед слиянием или поглощением. Теоретическая основа комплексной проверки заключается в том, что проведение такого рода исследования существенно способствует принятию обоснованных решений, повышая объем и качество информации, доступной лицам, принимающим решения, и обеспечивая ее систематическое использование для всестороннего анализа рассматриваемого решения, а также всех связанных с ним затрат, выгод и рисков.

Развитие термина

Термин "должная осмотрительность" в общем употреблении может пониматься как "необходимая тщательность" или "разумная забота", и используется в буквальном смысле "требуемых усилий" как минимум с середины XV века. Он стал специализированным юридическим термином, а затем и общепринятым бизнес-термином благодаря Закону о ценных бумагах США 1933 года, где этот процесс называется "разумным исследованием". В соответствии с разделом 11b3, лицо могло избежать ответственности за ложное заявление о существенном факте, если после разумного исследования у него были "обоснованные основания верить и он действительно верил на тот момент" в правдивость этого заявления. Защита, предусмотренная разделом 11, впоследствии получившая в юридической практике название "защита должной осмотрительности", могла использоваться брокерами-дилерами в случае обвинений в недостаточном раскрытии инвесторам существенной информации при покупке ценных бумаг. В юридической и деловой практике термин вскоре стал применяться к самому процессу, а не к способу его проведения, поэтому первоначальные выражения, такие как "проявлять должную осмотрительность при расследовании" и "расследование, проведенное с должной осмотрительностью", вскоре сократились до "расследование в рамках должной осмотрительности" и, наконец, просто "должная осмотрительность". Пока брокеры-дилеры проявляли "должную осмотрительность" (необходимую тщательность) при расследовании компании, акции которой они продавали, и раскрывали инвестору полученные результаты, они не несли ответственности за нераскрытие информации, которая не была обнаружена в ходе этого расследования. Брокерское сообщество быстро внедрило проведение расследований в рамках должной осмотрительности как стандартную практику для любых предложений акций, в которых они участвовали. Изначально термин ограничивался публичными предложениями акций, но со временем стал ассоциироваться также с расследованиями при частных слияниях и поглощениях (M&A).

Законодательство

С увеличением количества и размера штрафов, Закон США о борьбе с коррупцией в зарубежных странах (FCPA) побудил многие американские организации пересмотреть порядок оценки своих зарубежных связей. Отсутствие должной осмотрительности в отношении агентов, поставщиков и подрядчиков компании, а также партнеров по слияниям и поглощениям в иностранных государствах, может привести к ведению бизнеса с организациями, связанными с иностранными должностными лицами или государственными предприятиями и их руководителями. Такая связь может быть расценена как подкуп иностранных должностных лиц и, как следствие, нарушение требований FCPA. Должная осмотрительность в целях соблюдения FCPA необходима в двух аспектах:

Первичная должная осмотрительность – этот этап необходим для оценки рисков, связанных с ведением бизнеса с конкретной организацией до установления с ней отношений, и позволяет оценить эти риски на начальном этапе. Постоянная должная осмотрительность – это процесс периодической оценки каждого зарубежного партнерства для выявления связей между текущими деловыми отношениями за рубежом и связями с иностранными должностными лицами или незаконной деятельностью, связанной с коррупцией. Этот процесс должен проводиться на постоянной основе в течение всего срока действия отношений и обычно включает в себя сопоставление информации о компаниях и руководителях с базами данных иностранных должностных лиц. Этот процесс должен применяться ко всем партнерствам независимо от их местонахождения и часто является частью более широкой программы управления добросовестностью. В контексте слияний и поглощений покупатели могут использовать этап должной осмотрительности для интеграции приобретаемой компании в свои внутренние системы контроля FCPA, сосредоточив первоначальные усилия на необходимых изменениях в деятельности приобретаемой компании, сопряженных с высоким риском коррупции. Хотя финансовые учреждения наиболее активно разрабатывают лучшие практики FCPA, производственные, розничные и энергетические отрасли также активно внедряют программы соответствия требованиям FCPA. В Соединенном Королевстве Закон о взятках 2010 года требует от компаний, использующих защиту в виде "адекватных процедур" при обвинении во взяточничестве, проведения должной осмотрительности в отношении своих деловых партнеров. Должная осмотрительность определяется как "точное знание того, с кем вы имеете дело". Официальные рекомендации указывают на то, что "задавание нескольких вопросов и проведение нескольких проверок" может помочь организации избежать сотрудничества с неблагонадежными партнерами.

Права человека

Принятые 25 мая 2011 года, страны-члены ОЭСР договорились пересмотреть свои руководящие принципы, направленные на повышение стандартов корпоративного поведения, включая соблюдение прав человека. В рамках этого нового подхода они внедрили новый аспект комплексной проверки, требующий от компаний проводить расследование третьих сторон на предмет потенциальных нарушений прав человека. Руководство ОЭСР для многонациональных предприятий (международное соглашение, поддерживаемое правительствами, предоставляющее рекомендации по ответственному ведению бизнеса) устанавливает, что многонациональные предприятия должны "стремиться к предотвращению или смягчению негативного воздействия на права человека, которое непосредственно связано с их деятельностью, продуктами или услугами посредством деловых отношений, даже если они не способствуют возникновению этого воздействия". Термин "комплексная проверка" (due diligence) был впервые предложен в этом контексте Специальным представителем Генерального секретаря ООН по вопросам прав человека и бизнеса Джоном Рэгги, который использовал его как общий термин для обозначения мер и процессов, посредством которых компания выявляет, отслеживает и снижает воздействие на права человека. Оценка воздействия на права человека является одним из компонентов комплексной проверки. 16 июня 2011 года ООН официально утвердила руководящие принципы в области комплексной проверки соблюдения прав человека, поддержав Руководящие принципы Джона Рэгги по вопросам бизнеса и прав человека.

Гражданские споры

Должная осмотрительность в гражданском судопроизводстве – это принцип, согласно которому необходимо разумное расследование перед обращением с требованием о предоставлении определенной правовой помощи. Например, надлежащая осмотрительность при установлении местонахождения и/или вручении процессуальных документов стороне является частым требованием для стороны, стремящейся использовать способы, отличные от личного вручения, для получения юрисдикции над стороной. Аналогично, в таких областях права, как банкротство, адвокат, представляющий лицо, подающее заявление о банкротстве, должен проявить должную осмотрительность, чтобы убедиться в фактической точности сведений, представленных в заявлении о банкротстве. Должная осмотрительность также, как правило, является обязательным условием для обращения с требованием о предоставлении правовой помощи в штатах, где гражданским истцам разрешено проводить предварительное судебное расследование фактов, необходимых для определения наличия у стороны фактического основания для предъявления иска. В гражданских делах, связанных с взысканием залога или арестом имущества, сторона, обращающаяся с таким требованием, часто обязана проявить должную осмотрительность для определения лиц, которые могут претендовать на право собственности на имущество, путем изучения публичных записей об имуществе и, иногда, путем физического осмотра имущества, который может выявить наличие интереса к имуществу арендатора или другого лица. Должная осмотрительность также является понятием, используемым в гражданском судопроизводстве в контексте срока исковой давности. Часто срок исковой давности начинает течь в отношении истца, когда этот истец знал или должен был знать, при условии проведения должной осмотрительности, о наличии у него основания для иска к ответчику. В этом контексте термин «должная осмотрительность» определяет объем конструктивного знания стороны, после получения уведомления о фактах, достаточных для возникновения «повода для расследования», который предупреждает потенциального истца о том, что дальнейшее расследование может выявить основание для иска.

Уголовное право

В уголовном праве должная осмотрительность является единственной доступной защитой от преступления, являющегося преступлением строгой ответственности (то есть преступления, требующего лишь actus reus и не требующего mens rea). После доказательства состава преступления, обвиняемый должен доказать, с преобладанием вероятности, что он предпринял все возможные меры для предотвращения совершения деяния. Недостаточно проявить обычный уровень осмотрительности, принятый в данной отрасли – необходимо продемонстрировать, что были приняты все разумные меры предосторожности. Должная осмотрительность также используется в уголовном праве для определения объема обязанностей прокурора по предоставлению потенциально оправдывающих доказательств обвиняемому. В уголовном праве термин "должная осмотрительность" также определяет стандарт, которому должно соответствовать преследующее лицо при возбуждении дела против обвиняемого, особенно в отношении обеспечения федерального и государственного конституционного и законодательного права на быстрое судебное разбирательство или на вручение ордера или задержания в рамках судебного процесса. В случаях, когда обвиняемый находится под любым видом ограничения свободы, обязанность обеспечения реализации этих прав и представление гражданина в компетентный суд лежит исключительно на преследующем лице. Это также применимо, когда соответствующая судебная система и/или преследующее лицо располагают актуальным адресом или контактной информацией об обвиняемом, и последний не предпринимал попыток избежать уведомления о возбуждении дела.

Защита от должного внимания

В Соединенном Королевстве "надлежащее применение системы должной осмотрительности" может быть использовано в качестве защиты от обвинения в нарушении нормативных требований: например, в соответствии с Положениями о древесине и продукции из древесины (выпуске на рынок) 2013 года и Положениями об охране окружающей среды (микропластик) (Англия) 2017 года, предприятия могут опровергнуть обвинение в несоблюдении требований, если смогут продемонстрировать, что провели проверку своих поставщиков в соответствии с необходимым стандартом. Ссылки на "должную осмотрительность" и поддержание "системы должной осмотрительности" в положениях, касающихся древесины, основаны на Регламенте Европейского Союза 995/2010, который определяет юридические обязательства "операторов, выводящих древесину и продукцию из древесины на рынок".