Исламский судья (Кади): история и функции

Введение

Назначенный судья в исламском праве – исламский судья.

Кади (قاضي; также транслитерируется как кази, кади, кадхи, кази или гази) – это магистрат или судья шариатского суда, который также исполняет внесудебные функции, такие как посредничество, опека над сиротами и несовершеннолетними, а также надзор за и приемка общественных работ.

История

Термин qāḍī использовался со времен Мухаммада в ранней истории ислама и оставался термином, используемым для судей на протяжении всей исламской истории и периода халифатов. В то время как муфтий и фукаха играли роль в разъяснении принципов исламской юриспруденции (усул аль-фикх) и исламского закона (шариат), кади оставался ключевой фигурой, обеспечивающей установление справедливости на основе этих законов и правил. Таким образом, кади выбирался из числа тех, кто глубоко постиг науки юриспруденции и права. Позднее исламские государства обычно сохраняли эту должность, предоставляя ее обладателю право назначать и увольнять от своего имени. Султанат мамлюков, правивший Египтом и Сирией с 1250 по 1516 год н.э., ввел практику назначения четырех "главных кади", по одному для каждой из суннитских школ исламской юриспруденции (мадхаб). В период Аббасидского халифата была учреждена должность "главного кади" (qāḍī al-quḍāh). Среди наиболее известных ранних судей, назначенных на должность qāḍī al-quḍāh, был Абу Юсуф, ученик раннего мусульманского ученого и юриста Абу Ханифы ан-Нумана, основателя ханафитской школы исламской юриспруденции. Должность кади продолжала быть очень важной в каждом княжестве халифатов и султанатах различных мусульманских империй на протяжении веков. Правители назначали кади в каждом регионе, городе и деревне для судебного и административного контроля, а также для установления мира и справедливости в подконтрольных им владениях.

Функции

Кади – судья, ответственный за применение исламской юриспруденции (фикха). Эта должность возникла во времена правления первых Омейядских халифов (40–85 гг. хиджры / 661–705 гг. н.э.), когда провинциальные наместники новообразованной исламской империи, не в силах разрешать многочисленные споры, возникавшие среди мусульман на их территориях, начали делегировать эту функцию другим лицам. В этот ранний период исламской истории еще не сформировалась система исламского позитивного права, и первые кади решали дела, опираясь на единственные доступные им ориентиры: арабское обычное право, законы завоеванных земель, общие принципы Корана и собственное чувство справедливости. В более поздний период правления Омейядов (705–750 гг. н.э.) растущий класс мусульманских правоведов, отличных от кади, занялся разработкой необходимой правовой базы, и к моменту прихода к власти династии Аббасидов в 750 году их работа, по сути, была завершена. При создании своей правовой доктрины правоведы исходили из прецедентов, установленных кади, некоторые из которых они отвергали как противоречащие исламским принципам, которые к тому времени формировались, но большинство принимали с изменениями или без них. Таким образом, первые кади фактически заложили основы исламского позитивного права. Однако после формирования этого права роль кади претерпела существенные изменения. Кади больше не имел свободы следовать вышеупомянутым ориентирам и теперь должен был руководствоваться исключительно новым исламским законом, что и определяло эту должность впоследствии. Тем не менее, кади оставался представителем высшей власти, в конечном итоге халифа или, после упразднения халифата, верховного правителя на данной территории. Этот представительский статус подразумевает отсутствие разделения властей: как судебная, так и исполнительная власть были сосредоточены в лице верховного правителя (халифа или иного). С другой стороны, кади обладал определенной степенью автономии, поскольку применяемый им закон не был создан верховным правителем и не являлся выражением его воли. Кади был обязан верховному правителю лишь властью применять закон, для обеспечения соблюдения которого требовались санкции, которые мог гарантировать только верховный правитель как глава государства.

A qadi is a judge responsible for the application of Islamic jurisprudence (fiqh). The office originated under the rule of the first Umayyad caliphs (AH 40–85/661–705 CE), when the provincial governors of the newly created Islamic empire, unable to adjudicate the many disputes that arose among Muslims living within their territories, began to delegate this

At function to others. In this early period of Islamic history, no body of Islamic positive law had yet come into existence, and the first qadis therefore decided cases on the basis of the only guidelines available to them: Arab customary law, the laws of the conquered territories, the general precepts of the Qurʾān and their own sense of equity. During the later Umayyad period (705–750 CE), a growing class of Muslim legal scholars, distinct from the qadis, busied themselves with the task of supplying the needed body of law, and by the time of the accession to power of the Abbasid dynasty in 750, their work could be said to have been essentially completed. In constructing their legal doctrine, the legal scholars took as their point of departure the precedents that had been established by the qadis, some of which they rejected as inconsistent with Islamic principles as these were coming to be understood but most of which they adopted, with or without modification. Thus the first qadis in effect laid the foundations of Islamic positive law. Once that law had been formed, however, the role of the qadi underwent a profound change. No longer free to follow the guidelines mentioned above, a qadi was now expected to adhere solely to the new Islamic law, and that adherence has characterized the office ever since. A qadi continued, however, to be a delegate of a higher authority, ultimately the caliph or, after the demise of the caliphate, the supreme ruler in a given territory. This delegate status implies the absence of a separation of powers; both judicial and executive powers were concentrated in the person of the supreme ruler (caliph or otherwise). On the other hand, a certain degree of autonomy was enjoyed by a qadi in that the law that he applied was not the creation of the supreme ruler or the expression of his will. What a qadi owed to the supreme ruler was solely the power to apply the law for which sanctions were necessary that only the supreme ruler as head of the state could guarantee.

Кади против муфтия

Как и кади, муфтий также обладает полномочиями по толкованию шариата. Муфтии – это юристы, выдающие авторитетные юридические заключения, или фетвы, и исторически считалось, что они занимают более высокое положение, чем кади. С введением светской судебной системы в XIX веке османские советы начали применять уголовное законодательство, чтобы подчеркнуть свою роль как части новой исполнительной власти. Создание иерархической светской судебной системы не упразднило первоначальные шариатские суды. Шариатское правосудие развивалось по аналогии с организацией светского правосудия: усиливалась бюрократизация, более четко определялись границы юрисдикции и создавалась иерархия. Это развитие началось в 1856 году. До Указа о кади от 1856 года кади назначались Портой и являлись частью османской религиозной судебной системы. В этом Указе рекомендовалось консультироваться с муфтиями и улемами. На практике приговоры кади обычно проверялись муфтиями, назначенными в суды. Другие важные решения также проверялись муфтием Меджлиса аль-Ахкам или советом улемов, связанным с ним. Говорят, что в случае разногласий между местным кади и муфтием, дело передавалось на рассмотрение авторитетного Великого муфтия. Позднее, в 1880 году, новый Указ о шариатских судах ввел иерархическую судебную систему. Через Министерство юстиции стороны могли обжаловать решения провинциальных кади и наибов в Каирский шариатский суд. Там они могли обратиться в шариатский суд, открытый для шейха аль-Азхара и Великого муфтия, с возможностью привлечения других лиц. Наконец, судьи должны были консультироваться с муфтиями, назначенными в их суды, в случаях, когда дело не было для них полностью ясным. Если проблему не удавалось решить, дело передавалось Великому муфтию, чья фетва была обязательна для кади.

Квалификация

Кади должен быть (согласно указанному источнику) взрослым мужчиной, свободным, мусульманином, вменяемым, не обвиненным во лжесвидетельстве и образованным в исламском праве. Кади должен исполнять свои обязанности в общественном месте, предпочтительно в главной мечети, или в собственном доме, где общественность должна иметь свободный доступ. Территория, подсудная кади, должна была быть такова, чтобы ее диаметр можно было преодолеть за один день пути. Теоретически, для начала судебного разбирательства требовалось присутствие как истца, так и ответчика. Если противник истца проживал в другом судебном округе, истец мог представить свои доказательства кади своего округа, который затем направлял письмо судье округа, где проживал ответчик, излагая представленные доказательства. Получив письмо, кади вызывал ответчика и выносил приговор на основании этих доказательств. Кади вели судебные записи в своих архивах (диване) и передавали их своим преемникам после освобождения от должности. Кади не должны принимать подарки от сторон в судебном процессе и должны проявлять осмотрительность в торговых операциях. Несмотря на установленные правила, мусульманская история полна жалоб на кадиев. Часто возникала проблема, что кади являлись управляющими вакфами – религиозными эндаументами. Требования к квалификации кади закреплены в законе, однако закон не является единообразным в этом отношении. Минимальное требование, с которым согласны все правоведы, заключается в том, что кади должен обладать теми же качествами, что и свидетель в суде: быть свободным, вменяемым, совершеннолетним, заслуживающим доверия и мусульманином. Некоторые требуют, чтобы он также обладал квалификацией юриста, то есть хорошо разбирался в праве, в то время как другие считают эти требования лишь желательными и полагают, что человек может эффективно исполнять свои обязанности, не будучи глубоким знатоком закона. Последняя точка зрения подразумевала, что кади, не имеющий юридического образования, должен советоваться с компетентными юристами перед принятием решения. Действительно, консультации рекомендовались и опытным кади, поскольку даже знатоки закона могут ошибаться и извлекать пользу из чужих мнений. Однако лица, с которыми проводились консультации, не имели права голоса при принятии окончательного решения. Исламский суд представлял собой суд, состоящий исключительно из одного судьи, и окончательное решение возлагалось на одного кади.

A qadi must (per the cited source) be a male adult, free, a Muslim, sane, unconvicted of slander and educated in Islamic science. A qadi must exercise his office in a public place, the chief mosque is recommended, or, in his own house, where the public should have free access. The qadi had authority over a territory whose diameter was equivalent to a day's walk. The opening of a trial theoretically required the presence of both the plaintiff and the defendant. If a plaintiff's adversary resided in another judicial district, the plaintiff could present his evidence before the qadi of his own district, who would then write to the judge of the district in which the defendant resided and expose the evidence against him. The addressee qadi summoned the defendant and convicted him on that basis. Qadis kept court records in their archives (diwan) and handed them over to their successors once they had been dismissed. Qadis must not receive gifts from participants in trials and must be careful in engaging themselves in trade. Despite the rules governing the office, Muslim history is full of complaints about qadis. It has often been a problem that qadis have been managers of waqfs, religious endowments. The qualifications that a qadi must possess are stated in the law, but the law is not uniform on this subject. The minimal requirement upon which all the jurists agree is that a qadi possess the same qualifications as a witness in court: being be free, sane, adult, trustworthy, and a Muslim. Some require that they also possess the qualifications of a jurist, that is, that they be well versed in the law, bur others regard those qualifications as simply preferable and imply that a person may effectively discharge the duties of the office without being well versed in the law. The latter position presupposed that a qadi who is not learned in matters of law would consult those who are before reaching a decision. Indeed, consultation was urged upon the learned qadi as well since even the learned are fallible and can profit from the views of others. Those consulted did not, however, have a voice in the final decision making. The Islamic court was a strictly one judge court, and the final decision rested upon the shoulders of a single qadi.

Юрисдикция

Юрисдикция кади теоретически совпадала с объемом применяемого им закона. Этот закон был в своей основе законом для мусульман, а внутренние дела немусульманских общин, или дхимми, проживавших в исламском государстве, оставались под юрисдикцией этих общин. Исламское право регулировало отношения дхимми лишь в части, касающейся их взаимоотношений с мусульманами и исламским государством. Однако на практике юрисдикция кади ограничивалась конкурирующими юрисдикциями, в частности, судом мазалим и судом шурта. Мазалим был судом (председателем которого выступал верховный правитель или его наместник), рассматривавшим жалобы, подаваемые практически любой пострадавшей стороной. Поскольку исламское право не предусматривало апелляционной инстанции, считая решение кади окончательным и неотменяемым, суд мазалим мог функционировать как своего рода апелляционный суд в случаях, когда стороны жаловались на несправедливые решения кади. Судья мазалим не был связан правилами исламского права (фикха) или каким-либо сводом позитивного права, но был свободен принимать решения, основываясь исключительно на соображениях справедливости. Таким образом, суд мазалим предоставлял возможность оспорить неспособность кади свободно учитывать принципы справедливости. Он также компенсировал определенные недостатки исламского права, например, отсутствие развитого законодательства о деликтных обязательствах, что во многом объяснялось сосредоточенностью закона на нарушении договорных обязательств. Кроме того, он рассматривал жалобы на действия государственных должностных лиц. Шурта, с другой стороны, представляла собой государственный аппарат, отвечавший за уголовное правосудие. Она также предоставляла средство устранения недостатка в законодательстве, а именно неполноты и процессуальной жесткости уголовного кодекса. Хотя теоретически кади осуществлял уголовную юрисдикцию, на практике она была исключена из его компетенции и полностью передана шурте, которая разработала собственные наказания и процедуры. Кади осталась юрисдикция в основном по делам, касающимся наследства, личного статуса, собственности и коммерческих сделок. Даже в пределах этой юрисдикции полномочия конкретного кади могли быть дополнительно ограничены определенными делами или категориями дел по указанию вышестоящего должностного лица, его назначившего. Принцип делегирования судебных полномочий позволял не только верховному правителю делегировать эти полномочия кади, но и кади – в дальнейшем делегировать их другим, и в принципе не существовало ограничений для этой цепочки делегирования. Все лица в этой цепочке, за исключением верховного правителя или его наместника, носили титул кади. Хотя теоретически назначение кади могло быть произведено простой устной декларацией вышестоящего должностного лица, обычно оно оформлялось письменным свидетельством о наделении полномочиями, что избавляло назначенного от необходимости предстать перед вышестоящим. Назначение было по существу односторонним, а не договорным, и не требовало согласия назначенного для вступления в силу. Оно могло быть отменено в любой момент.

The jurisdiction of a qadi was theoretically coextensive with the scope of the law that he applied. That law was fundamentally a law for Muslims, and the internal affairs of the non Muslim, or dhimmīs, communities living within the Islamic state were left under the jurisdictions of those communities. Islamic law governed dhimmīs only with respect to their relations to Muslims and to the Islamic state. In actual practice, however, the jurisdiction of a qadi was hemmed in by what must be regarded as rival jurisdictions, particularly that of the maẓālim court and that of the shurṭah. The maẓālim was a court (presided over by the supreme ruler himself or his governor) that heard complaints addressed to it by virtually any offended party. Since Islamic law did not provide for any appellate jurisdiction but regarded the decision of a qadi as final and irrevocable, the maẓālim court could function as a kind of court of appeals in cases that parties complained of unfair decisions from qadis. The maẓālim judge was not bound to the rules of Islamic law (fiqh) or, for that matter, to any body of positive law, but he was free to make decisions entirely on the basis of considerations of equity. The maẓālim court thus provided a remedy for the inability of a qadi to take equity freely into account. It also made up for certain shortcomings of Islamic law, for example, the lack of a highly developed law of torts, which was largely because of the preoccupation of the law with breaches of contracts. In addition, it heard complaints against state officials. The shurṭah, on the other hand, was the state apparatus responsible for criminal justice. It too provided a remedy for a deficiency in the law, namely the incompleteness and procedural rigidity of its criminal code. Although in theory a qadi exercised a criminal jurisdiction, in practice, that jurisdiction was removed from his sphere of competence and turned over entirely to the shurṭah, which developed its own penalties and procedures. What was left to the qadi was a jurisdiction concerned mainly with cases having to do with inheritance, personal status, property, and commercial transactions. Even within thar jurisdiction, a particular qadi's jurisdiction could be further restricted to particular cases or types of cases at the behest of the appointing superior. The principle of delegation of judicial powers not only allowed the supreme ruler to delegate those powers to a qadi but also allowed qadis to further delegate them to others, and there was, in principle, no limit to that chain of delegation. All persons in the chain, except for the supreme ruler or his governor, bore the title qadi. Although in theory, the appointment of a qadi could be effected by a simple verbal declaration on the part of the appointing superior, it was normally accomplished by means of a written certificate of investiture, which obviated the need for the appointee to appear in the presence of the superior. The appointment was essentially unilateral, rather than contractual, and did not require acceptance on the part of the appointee to be effective. It could be revoked at any time.

Еврейское использование

Иногда евреи, проживавшие в Османской империи, использовали суды кади для разрешения споров. В рамках османской системы евреи по всей империи сохранили формальное право надзирать за собственными судами и применять собственное религиозное право. Мотивы обращения в суды кади по еврейским делам были различными. В Иерусалиме XVI века евреи сохранили собственные суды и относительную автономию. Раввин Самуэль де Медина и другие видные раввины неоднократно предостерегали единоверцев от обращения в государственные суды, утверждая, что это подрывает еврейскую юридическую власть, которую можно было отменить лишь "в вопросах налогообложения, коммерческих сделок и договоров". На протяжении всего столетия еврейские истцы и свидетели участвовали в судебных процессах в мусульманских судах, когда это было выгодно или когда их вызывали для этого. Евреи, желавшие подать иск против мусульман, должны были делать это в судах кади, где они обнаружили удивительную объективность. Однако разный правовой статус евреев и мусульман сохранялся. Показания евреев оценивались иначе, когда они были неблагоприятны для евреев или мусульман.

В Шри-Ланке

В соответствии с разделом 12 Закона о мусульманском браке и разводе, Комиссия по судебным услугам может назначить любого мусульманина мужского пола, имеющего хорошую репутацию и положение в обществе, а также соответствующую квалификацию, на должность кази. У кази нет постоянного здания суда, следовательно, термин "суд кази" неприменим в данном контексте. Кази может рассматривать дела в любом месте и в любое время по своему усмотрению. В настоящее время большинство кази являются лицами, не имеющими юридического образования. В соответствии с разделом 15 Закона о мусульманском браке и разводе, Комиссия по судебным услугам может назначить Совет кази, состоящий из пяти мусульман-мужчин, проживающих в Шри-Ланке, обладающих хорошей репутацией и положением в обществе, а также соответствующей квалификацией, для рассмотрения апелляций на решения кази в соответствии с настоящим законом. У Совета кази также нет постоянного здания суда. Как правило, рассмотрение апелляции или пересмотра дела занимает минимум два-три года, прежде чем будет вынесено решение Советом кази. Совет кази может начать судебное разбирательство в любое удобное время и завершить его по своему усмотрению. Офис Совета кази расположен в Хулфтсдорпе, Коломбо 12.

Постколониализм и судьи-женщины

Когда мусульманские государства обрели независимость от Европы, колонизирующие державы намеренно создали дефицит кадров в различных сферах образования и государственного управления. Европейские колонизаторы тщательно ограничивали доступ "коренного населения" к юридическому образованию и юридической профессии. В результате количество выпускников юридических факультетов и квалифицированных юристов было недостаточным, и женщины стали востребованы для заполнения вакансий в судебной системе. В ответ на это правительства расширили возможности получения общего образования для женщин, чтобы обеспечить укомплектование растущего государственного аппарата, и в 1950-х и 1960-х годах начался первый этап назначения женщин на должности судей. Примером является Индонезия 1950-х годов, в которой насчитывалось наибольшее количество женщин-судей в мусульманском мире. В некоторых странах, таких как Египет, у местного населения было больше возможностей для изучения права. Возможно, достаточное количество мужчин, получающих юридическое образование и занимающих юридические и бюрократические должности в постколониальном государстве, замедлило принятие женщин на судебные должности. Аналогичная ситуация наблюдалась и с американскими женщинами во время Второй мировой войны, которые в беспрецедентном количестве вышли на рынок труда из-за острой необходимости.

Современные судьи-женщины в мусульманских государствах

Хотя роль кади традиционно была ограничена мужчинами, женщины теперь служат кади в многих странах, включая Египет, Израиль, Иорданию, Малайзию, Палестину, Тунис, Судан и Объединенные Арабские Эмираты. В 2009 году Палестинская администрация на Западном берегу назначила двух женщин кади. В Индонезии насчитывается около 100 женщин-кади. В Марокко исследователь обнаружила, что женщины-судьи более чутко относятся к интересам женщин-истцов в делах об алиментах и придерживаются схожих взглядов со своими коллегами-мужчинами в отношении поддержания стандартов шариата, таких как необходимость вали (мужского опекуна) для заключения брака. Эти усилия имели неоднозначный успех, поскольку реформы, разработанные Османской империей, часто оставляли такие области, как гражданское право, открытыми для решений кади, основанных на ранее использовавшихся ханафитских системах в судах, находящихся под влиянием шариата. В Османской империи кадилык – территория, подсудная кади – являлся административным делением, меньшим по размеру, чем санджак.

Расширение использования кадисов

По мере расширения империи росла и юридическая сложность системы управления, унаследованной из прошлого и усугубленной условиями освоения новых территорий. В частности, исламская империя адаптировала правовые механизмы для учета существования значительного числа немусульманского населения – постоянной черты империи, несмотря на поощрения к принятию ислама и, частично, благодаря институциональной защите общинных судебных инстанций. Эти особенности исламской правовой системы были бы хорошо знакомы путешественникам из других частей света. Фактически, еврейские, армянские и христианские торговцы обнаружили институциональное единство в исламских и западных регионах, стремясь к его укреплению и разрабатывая соответствующие стратегии.