Введение
Соглашение типа "clickwrap" или "clickthrough" – это запрос, предлагающий пользователю принять или отклонить условия, представленные в цифровом виде. Политики конфиденциальности, условия обслуживания и другие пользовательские соглашения, а также политики авторского права, часто используют механизм "clickwrap". Такие соглашения распространены при регистрации в социальных сетях, таких как Facebook, Twitter или Tumblr, при подключении к беспроводным сетям в корпоративных пространствах, в процессе установки программного обеспечения и в других случаях, когда требуется получить согласие пользователя с помощью цифровых средств. Название "clickwrap" происходит от "контрактов с защитной упаковкой" (shrink wrap contracts), которые часто использовались при продаже программного обеспечения в коробках и содержали уведомление о том, что вскрытие упаковки означает согласие с условиями использования программного обеспечения. Содержание и форма соглашений "clickwrap" могут значительно различаться. В большинстве случаев для выражения согласия пользователю необходимо нажать кнопку "ОК" или "Согласен" в диалоговом окне или всплывающем окне. Отказ выражается нажатием кнопки "Отмена" или закрытием окна. Если пользователь отказывается от условий, он не сможет использовать или приобрести продукт или услугу. Такой договор, не предполагающий обсуждения условий, классически описывается как "контракт присоединения" – договор, в котором отсутствует возможность для торга, и одна сторона вынуждена принять условия, предложенные другой стороной. Условия обслуживания или лицензии не всегда отображаются на той же веб-странице или в том же окне, но всегда должны быть доступны перед принятием, например, через гиперссылку на веб-странице продукта или во всплывающем окне перед установкой. Чтобы считаться принятыми, условия обслуживания должны быть доведены до сведения покупателя. Если условия обслуживания не видны и/или недоступны, суды могут признать требование об уведомлении невыполненным и, следовательно, покупатель не будет связан условиями соглашения. Анализ условий обслуживания крупных потребительских веб-сайтов показал, что они часто содержат пункты, которые существенно и нередко неожиданно ограничивают права потребителей.
Соединенные Штаты
Лишь немногие судебные разбирательства касались вопроса о действительности лицензий с принятием по клику (clickwrap). Тем не менее, в тех случаях, когда их действительность оспаривалась, условия договора обычно признавались действительными:
Feldman v. Google, Inc., 513 F. Supp.2d 229 (E. D. Pa. 2007) (подтверждение пункта о выборе юрисдикции)
In re RealNetworks, Inc. Privacy Litigation, No. 00 1366, 2000 WL 631341 (D. Ill. 8 мая 2000) (подтверждение арбитражного соглашения)
Hotmail Corp. v. Van$ Money Pie, No. 98 20064, 1998 WL 388389 (N. D. Cal. 16 апреля 1998) (вынесение предварительного запрета в связи с предполагаемым нарушением договора за нарушение условий обслуживания путем использования учетной записи Hotmail для рассылки спама или порнографии). Суд установил, что нажатие кнопки принятия после ознакомления с условиями выражает согласие. I. Lan Sys., Inc. v. Netscout Serv. Level Corp., 183 F. Supp. 2d 328, 336 (D. Mass. 2002) (подтверждение соглашения с принятием по клику по двум основаниям: во-первых, clickwrap представляет собой заключение договора по принципу «деньги сейчас, условия позже»; во-вторых, суд счел, что «дополнительные условия» лицензии clickwrap не являются существенными в соответствии с Единым коммерческим кодексом (§207(2)(b)). Caspi v. Microsoft, LLC, признало пункт о выборе юрисдикции в соглашении об онлайн-членстве действительным, поскольку пользователь нажал на символ «Я согласен» для продолжения регистрации. В деле A. V., et al. v iParadigms, LLC, судья Клод М. Хилтон удовлетворил ходатайство iParadigms/Turnitin о вынесении решения по существу в пользу ответчика, поскольку студенты приняли соглашение с принятием по клику на веб-сайте Turnitin. Хотя суды признали некоторые лицензии с принятием по клику действительными контрактами, это не означает, что каждое условие каждой такой лицензии является подлежащим исполнению. Лицензии с принятием по клику должны по-прежнему соответствовать критериям, предъявляемым к односторонним договорам. Например, см. Bragg v. Linden Research, Inc., 487 F. Supp.2d 593 (E. D. Pa. 2007), в котором судья признал определенные аспекты соглашения clickwrap Second Life «необоснованными и, следовательно, не подлежащими исполнению».
Feldman v. Google, Inc., 513 F. Supp.2d 229 (E. D. Pa. 2007) (upholding forum selection clause)
In re RealNetworks, Inc. Privacy Litigation, No. No. 00 1366, 2000 WL 631341 (D. Ill. May 8, 2000) (upholding an arbitration clause)
Hotmail Corp. v. Van$ Money Pie, No. 98 20064, 1998 WL 388389 (N. D. Cal. Apr. 16, 1998) (granting preliminary injunction for alleged breach of contract for violating the terms of service by using a Hotmail account to send spam or pornography). The court said that clicking the clickwrap button after notice gave consent. I. Lan Sys., Inc. v. Netscout Serv. Level Corp., 183 F. Supp. 2d 328, 336 (D. Mass. 2002) (upholding a clickwrap agreement on two grounds: first, clickwrap is simply "Money now, terms later" contract formation; second, the court found that the "additional terms" of the clickwrap license was not material under UCC (§207(2)(b)). Caspi v. Microsoft, LLC, held a forum selection clause in an online membership agreement was consented to when the user clicked the "I agree" symbol of the agreement in order to proceed with registration. In A. V., et al. v iParadigms, LLC, Judge Claude M. Hilton granted summary judgment on the students' complaint in favor of iParadigms/Turnitin, because they had accepted the click wrap agreement on the Turnitin website. Even though courts have ruled some clickwrap licenses to be enforceable contracts, it does not follow that every term of every clickwrap license is enforceable. Clickwrap licenses must still meet the criteria for enforceability of a unilateral form contract. For example, see Bragg v. Linden Research, Inc., 487 F. Supp.2d 593 (E. D. Pa. 2007), in which the judge found certain aspects of the Second Life clickwrap agreement "unconscionable, and therefore unenforceable".
Детали дела
В деле Register.com, Inc. v. Verio, Inc., 356 F.3d 393 (2d Cir. 2004), суд описал лицензию clickwrap, хотя рассматриваемая лицензия отличалась от лицензии clickwrap. По сути, при использовании схемы clickwrap потенциальным лицензиатам представляются предлагаемые условия лицензии, и они должны выразить свое согласие или несогласие явно и недвусмысленно, прежде чем получить доступ к продукту. В более раннем деле Specht v. Netscape Communications Corp., 150 F. Supp.2d 585 (S. D. N. Y. 2001), подтвержденном в 306 F.3d 17 (2d Cir. 2002), было дано, пожалуй, самое четкое определение лицензии clickwrap. Лицензия clickwrap представляет пользователю сообщение на экране компьютера, требующее подтверждения согласия с условиями лицензионного соглашения путем нажатия на значок. n12 Продукт нельзя получить или использовать, пока не будет нажата эта кнопка. Например, при попытке пользователя получить Communicator или Navigator от Netscape появляется веб-страница с полным текстом лицензионного соглашения Communicator/Navigator. На экране четко отображается вопрос: «Вы принимаете все условия предыдущего лицензионного соглашения? Если да, нажмите кнопку «Да». Если вы выберете «Нет», установка будет закрыта». Ниже этого текста расположены три кнопки или значка: одна с надписью «Назад», используемая для возврата к предыдущему этапу подготовки к загрузке; одна с надписью «Нет», при нажатии на которую загрузка прекращается; и одна с надписью «Да», при нажатии на которую загрузка продолжается. Если пользователь не нажмет «Да», подтверждая свое согласие с лицензионным соглашением, он не сможет получить программное обеспечение. Метод clickwrap был представлен суду в деле ProCD v. Zeidenberg, 86 F.3d 1447 (7th Cir. 1996), где Zeidenberg приобрел CD-ROM, созданный ProCD, содержащий компиляцию базы данных телефонного справочника. После покупки этого CD-ROM Zeidenberg установил программное обеспечение на свой компьютер, а затем создал веб-сайт, предлагавший посетителям информацию с CD-ROM по цене ниже, чем та, которую ProCD взимала за программное обеспечение. До покупки программного обеспечения Zeidenberg, возможно, не знал о каких-либо ограничениях на использование или распространение продукта без согласия ProCD. Однако при подготовке к установке программного обеспечения на свой компьютер на экране компьютера появилось лицензионное соглашение, которое не позволяло продолжить установку без подтверждения согласия путем нажатия кнопки «Принять» в диалоговом окне. Суд постановил, что Zeidenberg принял предложение и условия лицензии, нажав кнопку в диалоговом окне. Zeidenberg имел возможность ознакомиться с условиями лицензии перед нажатием кнопки «Принять». Суд также заявил, что Zeidenberg мог отказаться от условий договора и вернуть программное обеспечение. (Там же). В более позднем решении от 2017 года по делу Meyer v. Uber Technologies Второй округ Апелляционного суда США постановил, что пользователи были надлежащим образом уведомлены об арбитражном положении в процессе регистрации Uber, поскольку Uber представил условия обслуживания приложения посредством гиперссылки. «Хотя многие пользователи могут не удосужиться прочитать дополнительные условия, это выбор, который делает пользователь», — написал судья Чин. «Пользователь все равно находится в состоянии осведомленности». Суд также постановил, что «при рассмотрении точки зрения разумного пользователя смартфона, нам не нужно предполагать, что пользователь никогда раньше не сталкивался с приложением или не заключал контракт с использованием смартфона». Вместо этого Суд пояснил, что «разумный пользователь должен знать, что, нажав кнопку регистрации, он соглашается с условиями, доступными по гиперссылке, независимо от того, нажал он на гиперссылку или нет».
Essentially, under a clickwrap arrangement, potential licensees are presented with the proposed license terms and forced to expressly and unambiguously manifest either assent or rejection prior to being given access to the product. An earlier case, Specht v. Netscape Communications Corp., 150 F. Supp.2d 585 (S. D. N. Y. 2001), aff'd, 306 F.3d 17 (2d. Cir. 2002), gave perhaps the clearest definition of a clickwrap license. A click wrap license presents the user with a message on his or her computer screen, requiring that the user manifest his or her assent to the terms of the license agreement by clicking on an icon. n12 The product cannot be obtained or used unless and until the icon is clicked. For example, when a user attempts to obtain Netscape's Communicator or Navigator, a web page appears containing the full text of the Communicator / Navigator license agreement. Plainly visible on the screen is the query, "Do you accept all the terms of the preceding license agreement? If so, click on the Yes button. If you select No, Setup will close." Below this text are three button or icons: one labeled "Back" and used to return to an earlier step of the download preparation; one labeled "No," which if clicked, terminates the download; and one labeled "Yes," which if clicked, allows the download to proceed. Unless the user clicks "Yes," indicating his or her assent to the license agreement, the user cannot obtain the software. The clickwrap method was presented to the court in ProCD v. Zeidenberg, 86 F.3d 1447 (7th Cir. 1996), where Zeidenberg purchased a CD ROM, created by ProCD, which contained a compilation of a telephone directory database. Upon purchase of this CD ROM, Zeidenberg installed the software onto his computer then created a website which offered to visitors the information contained on the CD ROM at a price less than what ProCD charged for the software. Prior to his purchase of the software, Zeidenberg may not have been aware of any prohibited use or dissemination of the product without consent by ProCD. However, upon preparing to install the software onto his computer, the software license appeared on his computer screen and would not allow him to continue with the installation without indicating acceptance by clicking his assent in a dialog box. The court held that Zeidenberg did accept the offer and the terms contained within the license by clicking through the dialog box. Zeidenberg had the opportunity to read the terms of the license prior to clicking the acceptance box. The court further stated that Zeidenberg could have rejected the terms of the contract and returned the software. (Id.). More recently, in the 2017 opinion Meyer v. Uber Technologies, the Second Circuit of the United States Court of Appeal held that users were on fair notice of the arbitration provision in Uber's registration process, because Uber presented the app's terms of service via hyperlink. "While it may be the case that many users will not bother reading the additional terms, that is the choice the user makes," Judge Chin wrote. "The user is still on inquiry notice." The Court further held that "[w]hen considering the perspective of a reasonable smartphone user, we need not presume that the user has never before encountered an app or entered into a contract using a smartphone " Instead, the Court explained that "[a] reasonable user would know that by clicking the registration button, he was agreeing to the terms and conditions accessible via the hyperlink, whether he clicked on the hyperlink or not."
Европейский союз
21 мая 2015 года Европейский Суд вынес решение по делу El Majdoub v. CarsOnTheWeb. Deutschland GmbH (дело № C 322/14), по запросу немецкого суда, о том, что соглашения, заключенные посредством "click wrap", допустимы при определенных условиях в качестве "подтверждения согласия" с общими условиями в значении Регламента 44/2001 (в настоящее время замененного Регламентом 1215/2012, также известного как "Регламент Брюссель I в новой редакции").
Исследования
Было показано, что соглашения при присоединении (clickwraps) выполняют функцию формирования повестки дня, при которой такие элементы соглашений при присоединении, как выделенные кнопки подтверждения, привлекают больше внимания, чем ссылки на политику конфиденциальности.