Позитивное право: происхождение, сущность и виды

Введение

Законы, которые предписывают или определяют действие
Школа мысли

Положительные законы (links=no) – это законы, созданные людьми, которые предписывают или определяют действие. Положительное право также описывает установление конкретных прав для отдельного лица или группы. Этимологически название происходит от глагола "полагать". Понятие положительного права отличается от естественного права, которое включает в себя неотъемлемые права, дарованные не законодательным актом, а "Богом, природой или разумом". Положительное право также описывается как закон, действующий в определенное время (настоящее или прошлое) и в определенном месте, состоящий из законодательства и прецедентного права, в той мере, в какой оно является обязательным. Более конкретно, положительный закон может быть охарактеризован как "закон, фактически и конкретно принятый или усыновленный надлежащим органом для управления организованным юридическим обществом".

Lex humana против lex posita (правда, что есть)

Фома Аквинский объединил закон, созданный человеком (lex humana), и положительный закон (lex posita или ius positivum). Однако между ними существует тонкое различие. В то время как закон, созданный человеком, рассматривает закон с точки зрения его происхождения (то есть, кем он был установлен), положительный закон рассматривает закон с точки зрения его легитимности. Положительный закон – это закон, порожденный волей того, кто его установил, и, следовательно, может существовать как божественный положительный закон, так и положительный закон, созданный человеком. Теория положительного права исходит из сил, которые его приняли. Этот тип закона необходим, поскольку он создан человеком или принят государством для защиты прав индивидов, управляемых, для разрешения гражданских споров и, наконец, для поддержания порядка и безопасности в обществе. В более буквальном переводе lex posita означает установленный, а не положительный закон. В "Сумме против язычников" сам Фома пишет о божественном положительном законе, говоря: "Si autem lex sit divinitus posita, auctoritate divina dispensatio fieri potest (если закон дарован Богом, то освобождение от него может быть даровано Божественной властью)" и "Lex autem a Deo posita est (Но Закон установлен Богом)". Мартин Лютер также признавал идею божественного положительного закона, как и Хуан де Торкемада. Томас Маккензи разделил закон на четыре части, с двумя типами положительного права: божественным положительным законом, естественным законом, положительным правом независимых государств и законом народов. Первый, божественный положительный закон, "касается религиозных обязанностей" и происходит от откровения. Он противопоставил его божественному естественному закону, который "познается лишь разумом, без помощи откровения". Третий, положительный закон независимых государств, – это закон, установленный "высшей властью в государстве". Иными словами, это положительный закон, созданный человеком. Четвертый, закон народов, регулирует "взаимоотношения между независимыми государствами". Фома Аквинский не испытывает затруднений с идеей как божественного, так и человеческого положительного закона, поскольку он не предъявляет требований к лицу, устанавливающему закон, которые исключали бы либо людей, либо Бога. Однако для других философов идея о божественном и человеческом положительном законе оказалась серьезным препятствием. Томас Гоббс и Джон Остин оба придерживались концепции верховного суверена. Там, где томизм (и действительно Маккензи) разделял суверенитет на духовный (Бог) и временный ("высшая власть в государстве" по Маккензи), Гоббс и Остин искали единого, неделимого суверена как конечный источник закона. Проблема, которую это вызывает, заключается в том, что временный суверен не может существовать, если люди подчиняются божественному положительному закону, но если божественный положительный закон не применяется ко всем людям, то Бог также не может быть сувереном. Ответ Гоббса и Остина заключается в отрицании существования божественного положительного закона и в наделении суверенитетом людей, которые, однако, подчиняются божественному естественному закону. Временная власть является суверенной и отвечает за преобразование божественного естественного закона в человеческий положительный закон. Джеймс Бернард Мерфи объясняет: "Хотя наши философы часто стремятся использовать термин "позитивный" для обозначения конкретно человеческого закона, этот термин и концепция не вполне подходят для этого. Весь божественный закон имеет положительное происхождение, и значительная его часть имеет положительное содержание".

Thomas Aquinas conflated man made law (lex humana) and positive law (lex posita or ius positivum). However, there is a subtle distinction between them. Whereas human made law regards law from the position of its origins (i. e. who it was that posited it), positive law regards law from the position of its legitimacy. Positive law is law by the will of whoever made it, and thus there can equally be divine positive law as there is man made positive law. Positive Law theory stems from the powers that have enacted it. This type of law is necessary as it is manmade or enacted by the state to protect the rights of the individuals, the governed, to resolve civil disputes and lastly to maintain order and safety in the society. More literally translated, lex posita is posited rather than positive law. In the Summa contra Gentiles Thomas himself writes of divine positive law where he says "Si autem lex sit divinitus posita, auctoritate divina dispensatio fieri potest (if the law be divinely given, dispensation can be granted by divine authority)" and "Lex autem a Deo posita est (But the Law was established by God)". Martin Luther also acknowledged the idea of divine positive law, as did Juan de Torquemada. Thomas Mackenzie divided the law into four parts, with two types of positive law: divine positive law, natural law, the positive law of independent states, and the law of nations. The first, divine positive law, "concerns the duties of religion" and is derived from revelation. He contrasted it with divine natural law, which is "recognized by reason alone, without the aid of revelation". The third, the positive law of independent states, is the law posited by "the supreme power in the state". It is, in other words, man made positive law. The fourth, the law of nations, regulates "independent states in their intercourse with each other". Thomas Aquinas has little difficulty with the idea of both divine positive law and human positive law, since he places no requirements upon the person who posits law that exclude either humans or the divine. However, for other philosophers the idea of both divine and human positive law has proven to be a stumbling block. Thomas Hobbes and John Austin both espoused the notion of an ultimate sovereign. Where Thomism (and indeed Mackenzie) divided sovereignty into the spiritual (God) and the temporal (Mackenzie's "supreme power in the state"), both Hobbes and Austin sought a single, undivided, sovereign as the ultimate source of the law. The problem that this causes is that a temporal sovereign cannot exist if humans are subject to a divine positive law, but if divine positive law does not apply to all humans then God cannot be sovereign either. Hobbes and Austin's answer to this is to deny the existence of divine positive law, and to invest sovereignty in humans, who are, however, subject to divine natural law. The temporal authority is sovereign, and responsible for translating divine natural law into human positive law. James Bernard Murphy explains: "although our philosophers often seek to use the term positive to demarcate specifically human law, the term and concept are not well suited to do so. All of divine law is positive in source, and much of it is positive in content "

Юридический позитивизм

Этот термин также иногда используется для обозначения юридической философии юридического позитивизма, в отличие от школ естественного права и юридического реализма. Различные философы выдвинули теории, противопоставляющие ценность позитивного права и естественного права. Нормативная теория права, предложенная Брненской школой, отдавала приоритет позитивному праву благодаря его рациональной природе. Классические либеральные и либертарианские философы обычно предпочитают естественное право юридическому позитивизму. Для французского философа Жана Жака Руссо позитивное право было свободой от внутренних ограничений. Среди наиболее известных сторонников юридического позитивизма в двадцатом веке были Ханс Кельзен, как в европейский период до 1940 года, так и в американский до своей смерти в 1973 году, и британский философ Х. Л. А. Харт.