Введение

Живая конституция, или судебный прагматизм, – это точка зрения, согласно которой конституция США имеет динамическое толкование, даже если документ формально не изменяется поправками. Считается, что Конституция развивается вместе с потребностями общества, предоставляя правительствам более гибкий инструмент. Эта идея связана с позицией, что при конституционном толковании фраз следует учитывать современное общество. Конституцию называют живым законом страны, поскольку она преобразуется в соответствии с требованиями времени и обстоятельствами. Некоторые сторонники живого подхода к толкованию, такие как профессора Майкл Каммен и Брюс Акерман, называют себя сторонниками органического подхода. Аргументы в пользу живой конституции различны, но в целом их можно разделить на две категории. Во-первых, прагматическая точка зрения утверждает, что толкование Конституции в соответствии с ее первоначальным смыслом или намерением иногда неприемлемо с точки зрения политики, и поэтому необходимо развивающееся толкование. Во-вторых, аргумент, касающийся намерения, заключается в том, что авторы Конституции специально написали ее широкими и гибкими формулировками, чтобы создать такой динамичный, "живой" документ. Противники часто утверждают, что Конституцию следует изменять посредством поправок, поскольку предоставление судьям права изменять ее смысл подрывает демократию. Другой аргумент против живой конституции заключается в том, что законодательная деятельность, а не судебные решения, лучше отражает волю народа в конституционной республике Соединенных Штатов, поскольку периодические выборы позволяют гражданам голосовать за тех, кто будет представлять их в Конгрессе Соединенных Штатов, а члены Конгресса должны (в теории) учитывать мнение своих избирателей. Основной альтернативой теории живой конституции является "оригинализм". Противники живой конституции часто рассматривают ее как форму судебного активизма.

История

В эпоху прогрессизма многие инициативы продвигались и за них боролись, но законодательные органы или судебные разбирательства не позволили им полностью реализоваться. Особенно возмутил ранних прогрессивных активистов, стремившихся к введению подоходного налога, случай «Поллок против Farmers' Loan & Trust Co.». Это убедило прогрессистов в неизменности Конституции и заставило их искать новые пути для достижения желаемого прогресса. Рассматривались и другие предложения, например, упрощение процедуры внесения поправок.

Применение

Одно из проявлений концепции "Живой Конституции" можно увидеть в обращении Верховного суда к "меняющимся стандартам нравственности" в рамках Восьмой поправки, как это проявилось в деле Верховного суда 1958 года Trop v. Dulles:

"[С]лова [Восьмой] поправки не являются однозначными, и их сфера применения не является статичной. Поправка должна извлекать смысл из меняющихся стандартов нравственности, отражающих прогресс развивающегося общества. Суд в деле Trop ссылался лишь на запрет Восьмой поправки на жестокие и необычные наказания, однако лежала в основе его рассуждений идея о том, что Конституция сформулирована в общих чертах, и толкование этих формулировок судом должно отражать современные общественные условия, что и является сутью концепции "Живой Конституции".

Равноправие и условия справедливого судопроизводства

С момента своего возникновения, одним из наиболее спорных аспектов концепции "живой конституции" была ее связь с широким толкованием положений о равной защите и надлежащей правовой процедуре Пятой и Четырнадцатой поправок. Сторонники "живой конституции" утверждают, что динамичный подход к гражданским свободам жизненно важен для сохранения действенности конституционной системы. Сегодня считается неприемлемым полагать, что замужние женщины или потомки рабов не имели права на свободу или равную защиту в отношении законов о покрытии, законов о рабстве и их последствий, поскольку те, кто ратифицировал Конституцию, не признавал их свободными от этих ограничений. Приверженцы "живой конституции" считают, что отцы-основатели не намеревались, чтобы их практики XVIII века рассматривались как незыблемый стандарт для этих идеалов. Сторонники концепции "живой конституции" полагают, что такие широкие идеалы, как "свобода" и "равная защита", были включены в Конституцию именно потому, что они вневременны и по своей природе динамичны. Утверждается, что свобода в 1791 году никогда не рассматривалась как тождественная свободе в 1591 или 1991 году, но скорее понималась как принцип, выходящий за рамки признанных прав своего времени. Следовательно, наделение этих идеалов фиксированным и статичным смыслом во имя "оригинализма" считается нарушением самой теории, которую он якобы защищает.

Общие точки

Как предмет острых дискуссий, идея «живой конституции» сталкивается с множеством противоречивых положений.

Непринятие конституционного языка

Идея «живой конституции» часто определялась судьей Скалией и другими как изначально игнорирующая текст конституции и подразумевающая, что конституционный текст не следует просто читать и применять. Джек Балкин утверждает, что это не было изначальным смыслом этого термина, и предлагает толковать Конституцию, исходя из современных реалий, а не исторических.

Сравнения

Следует отметить, что сама концепция Живой Конституции не представляет собой детально разработанной философии, и разграничить её от других теорий может быть затруднительно. Фактически, сторонники часто утверждают, что она является истинной философией оригинального замысла, однако сторонники оригинального толкования, как правило, согласны с тем, что такие фразы, как «справедливое возмещение», должны применяться иначе, чем 200 лет назад. Было предложено, что принципиальное различие между судебными философиями заключается не в понимании смысла, а скорее в правильном применении конституционных принципов. Сторонник Живой Конституции не обязательно будет утверждать, например, что значение слова «свобода» изменилось с 1791 года, но оно могло оставаться неизменным, представляя собой общий принцип, признающий индивидуальную свободу. Важным изменением может быть то, что сегодня признается свободой, а два столетия назад признавалось лишь частично. Эта точка зрения была сформулирована для Верховного суда судьей Джорджем Сазерлендом в 1926 году:

«Хотя значение конституционных гарантий никогда не меняется, сфера их применения должна расширяться или сужаться в соответствии с новыми и различными условиями, которые постоянно попадают в сферу их действия. В меняющемся мире иначе быть не может. Однако, хотя таким образом обеспечивается определенная степень гибкости, не в понимании смысла, а в применении конституционных принципов, законы и постановления, которые, после должного учета новых условий, явно не соответствуют Конституции, конечно же, должны быть отменены». Чтобы завершить пример, вопрос о том, как применять термин «свобода», может заключаться не в том, что он «означает», а скорее в том, какие свободы теперь имеют право на конституционную защиту. Сторонники Живой Конституции, как правило, выступают за широкое применение в соответствии с современными взглядами, а сторонники оригинального толкования стремятся к применению, соответствующему взглядам на момент ратификации. Критики Живой Конституции утверждают, что она более подвержена судебным манипуляциям, но её сторонники утверждают, что теоретическая гибкость, присущая обоим подходам, предоставляет их приверженцам широкую свободу действий при принятии решения в конкретном случае. Важно отметить, что термин «Живая Конституция» иногда используется критиками в уничижительном смысле, но некоторые сторонники данной философии избегают его употребления. Противники этой доктрины склонны использовать этот термин как бранное слово, синоним «судебного активизма» (самого по себе предмет ожесточенных споров). Однако, подобно тому, как некоторые консервативные теоретики приняли термин «Конституция в изгнании», который также получил распространение благодаря использованию либеральными критиками, текстуализм был термином, имевшим негативные коннотации до его широкого признания как знака отличия. Некоторые либеральные теоретики восприняли идею живого документа как привлекательную.

Поддержка

Одним из аргументов в поддержку концепции «Живой Конституции» является то, что сама Конституция не содержит положений о методах ее толкования. Сторонники утверждают, что отцы-основатели, большинство из которых были юристами и специалистами в области права, безусловно, осознавали существование дебатов по этому вопросу и понимали, какую путаницу вызовет отсутствие четкого метода толкования. Если бы они хотели, чтобы будущие поколения толковали Конституцию определенным образом, они могли бы указать это непосредственно в тексте Конституции. Отсутствие таких указаний свидетельствует об отсутствии консенсуса или о том, что отцы-основатели не предполагали какого-либо фиксированного метода конституционного толкования. В контексте прагматического аргумента также утверждается, что если бы судьи были лишены возможности учитывать изменения в современном обществе при определении объема конституционных прав, то Конституция либо не отражала бы современные моральные нормы и ценности, либо потребовала бы постоянных поправок для соответствия меняющемуся обществу. Еще одним аргументом в пользу «Живой Конституции» является ее понимание не только как закона, но и как источника основополагающих принципов управления обществом. Разумеется, законы должны быть четкими и понятными, чтобы люди могли руководствоваться ими в повседневной жизни. Однако, если Конституция – это не просто свод законов, а источник руководящих принципов, которые, в свою очередь, служат основой для законов, то оценка преимуществ и недостатков ее абсолютно фиксированного толкования будет иной. Причина проста: если общество зафиксирует себя на интерпретационных идеях прошлого поколения, оно либо будет постоянно пытаться изменить Конституцию, чтобы отразить текущие реалии, либо вообще откажется от нее. Хотя права и полномочия, закрепленные в Конституции, остаются неизменными, объем этих прав и полномочий должен соответствовать современному опыту общества. Оливер Уэнделл Холмс-младший писал в 1914 году: «Положения Конституции Соединенных Штатов – это не математические формулы, суть которых заключается в их форме, а органические, живые институты, перенесенные с английской почвы. Их значение следует понимать не только по словам и словарю, но и с учетом их происхождения и истории развития». Значительная поддержка концепции «Живой Конституции» была выражена во время президентской кампании 2000 года кандидатом от Демократической партии Элом Гором.

Судебная деятельность

Одно из обвинений, выдвинутых против подхода "живой Конституции", заключается в том, что судьи, придерживающиеся его, являются судебными активистами и стремятся законодательствовать с судебной скамьи. Как правило, это означает, что судья заменяет свою оценку законности, смысла или сферы действия закона оценкой демократически избранного законодательного органа. Сторонников подхода "живая Конституция" часто обвиняют в "присвоении" Конституции новых прав и в утверждении, что Конституция подразумевает права, не содержащиеся в ее тексте. Например, в деле "Ро против Уэйда" Верховный суд США постановил, что Конституция содержит неявно выраженное "право на неприкосновенность частной жизни", которое распространяется на право женщины самостоятельно решать вопрос об аборте. В связи с этим Суд постановил, что правительство может регулировать это право только при наличии веских оснований и лишь в той мере, в которой такое регулирование является минимально ограничительным. Консервативные критики обвиняют Верховный суд в активизме, в "изобретении" конституционного права на аборт. Это обвинение справедливо, поскольку право на аборт ранее не признавалось, однако оно применяется избирательно. Например, немногие консерваторы выдвигают аналогичные претензии к решениям Верховного суда, касающимся суверенного иммунитета – принципа, который также был признан неявно содержащимся в Одиннадцатой поправке Верховным судом.

Канада

В Канаде живая конституция описывается в рамках доктрины «живого дерева». В отличие от Соединенных Штатов, тот факт, что канадская Конституция изначально предполагала включение в себя неписаных конвенций и правовых принципов, не вызывает сомнений. Например, текст первоначальной конституции не упоминает должность премьер-министра и по-прежнему не устанавливает, что генерал-губернатор всегда даёт королевское одобрение законопроектам. Такие принципы, как демократия, подразумеваемый Билль о правах, верховенство закона и независимость судебной власти, считаются частично проистекающими из преамбулы конституции, которая объявила канадскую Конституцию «по принципу схожей» с британской Конституцией. Концепция развивающейся конституции особенно заметно применялась для определения разграничения полномочий между провинциями и федеральным правительством в областях юрисдикции, которые не были предусмотрены при принятии Закона о Британской Северной Америке. Например, полномочия в сфере вещания были отнесены к федеральным полномочиям по поддержанию «мира, порядка и благого управления». Верховный суд Канады в деле Re: Same Sex Marriage (2004) постановил, что канадский парламент, а не провинциальные законодательные собрания, обладает полномочиями определять брак как включающий однополые союзы. Он отклонил утверждения о том, что конституционно перечисленные федеральные полномочия в отношении «брака и развода» не могут включать однополые браки, поскольку эта концепция не была предусмотрена в 1867 году:

Рассуждения, основанные на «замороженных концепциях», противоречат одному из фундаментальных принципов канадской конституционной интерпретации: наша Конституция – это живое дерево, которое посредством прогрессивной интерпретации приспосабливается к реалиям современной жизни и учитывает их.

Великобритания

Было высказано мнение, что ключевым определяющим фактором в развитии правовой системой принципов "живой конституции" является легкость внесения в нее поправок. Исходя из этого, британскую конституцию можно рассматривать как "живую конституцию", поскольку для ее изменения требуется лишь простое большинство голосов. Важно также отметить, что британская конституция не основывается на едином писаном документе. Следовательно, ее зависимость от важной роли статутного права и влияния Верховного суда Соединенного Королевства также делают ее "живой конституцией". Например, после Второй мировой войны философия, основанная на правах человека, оказала глубокое влияние на формирование нового международного правопорядка, которому Соединенное Королевство соответствовало. Также важно учитывать различную степень "живости" конституций в Соединенном Королевстве и Соединенных Штатах: Соединенные Штаты по-прежнему опираются на первоначальный документ, что резко контрастирует с неписаным характером британской конституции.

Индия

Конституция Индии считается живым и дышащим документом.