Залог и право обеспечения по обязательствам

Введение

Право между должником и кредитором на имущество должника (залог).

В финансах, право обеспечения – это право, предоставляемое должником кредитору на имущество должника (обычно именуемое залогом), которое позволяет кредитору реализовать это имущество в случае неисполнения должником платежных или иных обязательств, обеспеченных залогом. Одним из наиболее распространенных примеров права обеспечения является ипотека: человек берет заем у банка для покупки дома и предоставляет на этот дом ипотеку, чтобы в случае невыплаты займа банк мог продать дом и направить вырученные средства на погашение задолженности. Хотя большинство прав обеспечения создаются по соглашению сторон, право обеспечения может возникнуть и в силу закона. Например, во многих юрисдикциях механик, осуществляющий ремонт автомобиля, имеет право удержания на этот автомобиль в счет оплаты стоимости ремонта. Такое право удержания возникает по закону без какого-либо соглашения между сторонами. Большинство прав обеспечения предоставляются собственником имущества для обеспечения своей собственной задолженности. Однако возможно и предоставление залога на имущество для обеспечения долгов другого лица (часто называемое поручительством третьей стороны). Так, родитель может предоставить право обеспечения на свой дом для поддержки кредита, выданного его ребенку. Аналогично, большинство прав обеспечения обеспечивают долги или другие прямые финансовые обязательства. Но иногда залог предоставляется для обеспечения нефинансового обязательства. Например, в строительстве гарантийное обязательство может обеспечивать надлежащее исполнение нефинансовых обязательств. Различные виды прав обеспечения и права, которые они предоставляют, могут различаться в зависимости от страны.

Обоснование

Защищенный кредитор обретает право обеспечения для защиты своих прав на залог в случае неисполнения должником своих обязательств. В случае банкротства должника, обеспеченный кредитор имеет приоритет перед необеспеченными кредиторами при распределении активов. Существуют и другие причины, по которым стороны иногда предпочитают обеспечивать свои требования активами. В акционерных соглашениях между двумя сторонами (например, в совместном предприятии) акционеры… Иногда предлагается, чтобы банки брали плавающие залоги на компании в качестве обеспечения, не столько для обеспечения возврата собственных долгов, сколько для того, чтобы исключить возможность кредитования этой компании другими банками, фактически предоставляя банку-держателю плавающего залога монополию на кредитование данной компании. Некоторые экономисты ставят под сомнение целесообразность прав обеспечения и обеспеченного кредитования в целом. Сторонники утверждают, что права обеспечения снижают риск для кредитора, что позволяет ему устанавливать более низкие процентные ставки и, следовательно, снижать стоимость капитала для заемщика. Противники утверждают, что кредиторы, обладающие правами обеспечения, могут разорять компании, находящиеся в финансовой трудности, но имеющие потенциал для восстановления и получения прибыли. Обеспеченные кредиторы могут поторопиться с реализацией обеспечения, изъять ключевые активы и тем самым вынудить компанию к банкротству. Кроме того, общий принцип большинства процедур несостоятельности заключается в равном (или pari passu) отношении ко всем кредиторам, и предоставление обеспеченным кредиторам преимуществ в отношении определенных активов подрывает концептуальную основу несостоятельности. Более сложные критические замечания в отношении обеспечения указывают на то, что, хотя необеспеченные кредиторы и получат меньше в случае несостоятельности, они могут компенсировать это, установив более высокую процентную ставку. Однако, поскольку многие необеспеченные кредиторы не могут повысить свои "процентные ставки" (например, истцы по деликтам, сотрудники), компания получает более дешевый кредит в ущерб этим кредиторам, не имеющим возможности корректировать ставки. Таким образом, происходит перераспределение стоимости от этих сторон в пользу обеспеченных заемщиков. Большинство законов о несостоятельности допускают взаимозачет встречных требований, предоставляя определенным кредиторам (тем, кто также является должником несостоятельного должника) приоритетное положение. В некоторых странах "недобровольные" кредиторы (например, жертвы правонарушений) также имеют приоритетный статус, а в других экологические требования имеют особые приоритетные права на расходы по устранению последствий загрязнения. Наиболее распространенная критика обеспеченного кредитования заключается в том, что если обеспеченным кредиторам разрешено изымать и продавать ключевые активы, ликвидатор или управляющий банкротством теряет возможность продать бизнес как действующий комплекс, и может быть вынужден продать его по частям. Это может привести к значительно меньшей доходности для необеспеченных кредиторов и неизбежно к увольнению всех сотрудников. По этой причине многие юрисдикции ограничивают возможность обеспеченных кредиторов реализовывать свои права в рамках процедуры банкротства. В США защита от кредиторов по главе 11, которая полностью препятствует реализации прав обеспечения, направлена на сохранение предприятий за счет прав кредиторов и часто подвергается резкой критике по этой причине. В Соединенном Королевстве административное управление имеет аналогичный эффект, но имеет меньший масштаб и ограничивает права кредиторов в меньшей степени. Европейские правовые системы часто позиционируются как благоприятные для кредиторов, но во многих европейских юрисдикциях также установлены ограничения по срокам, которые должны соблюдаться обеспеченными кредиторами перед реализацией своих прав. Наиболее жесткие юрисдикции в отношении прав кредиторов обычно находятся в офшорных финансовых центрах, которые надеются, что, имея правовую систему, сильно предвзятую в пользу обеспеченных кредиторов, они смогут стимулировать банки к предоставлению кредитов по более низким ставкам офшорным структурам и, таким образом, привлечь бизнес для получения более дешевого финансирования.

A secured creditor takes a security interest to enforce its rights against collateral in case the debtor defaults on the obligation. If the debtor goes bankrupt, a secured creditor takes precedence over unsecured creditors in the distribution. There are other reasons that people sometimes take security over assets. In shareholders' agreements involving two parties (such as a joint venture), sometimes the shareholders It is sometimes suggested that banks may take floating charges over companies by way of security not so much for the security for payment of their own debts, but because this ensures that no other bank will, ordinarily, lend to the company; thereby almost granting a monopoly in favour of the bank holding the floating charge on lending to the company. Some economists question the utility of security interests and secured lending generally. Proponents argue that secured interests lower the risk for the lender, and in turn allows the lender to charge lower interest, thereby lowering the cost of capital for the borrower. Detractors argue that creditors with security interests can destroy companies that are in financial difficulty, but which might still recover and be profitable. The secured lenders might get nervous and enforce the security early, repossessing key assets and forcing the company into bankruptcy. Further, the general principle of most insolvency regimes is that creditors should be treated equally (or pari passu), and allowing secured creditors a preference to certain assets upsets the conceptual basis of an insolvency. More sophisticated criticisms of security point out that although unsecured creditors will receive less on insolvency, they should be able to compensate by charging a higher interest rate. However, since many unsecured creditors are unable to adjust their "interest rates" upwards (tort claimants, employees), the company benefits from a cheaper rate of credit, to the detriment of these non adjusting creditors. There is thus a transfer of value from these parties to secured borrowers. Most insolvency law allows mutual debts to be set off, allowing certain creditors (those who also owe money to the insolvent debtor) a pre preferential position. In some countries, "involuntary" creditors (such as tort victims) also have preferential status, and in others environmental claims have special preferred rights for cleanup costs. The most frequently used criticism of secured lending is that, if secured creditors are allowed to seize and sell key assets, a liquidator or bankruptcy trustee loses the ability to sell off the business as a going concern, and may be forced to sell the business on a break up basis. This may mean realising a much smaller return for the unsecured creditors, and will invariably mean that all the employees will be made redundant. For this reason, many jurisdictions restrict the ability of secured creditors to enforce their rights in a bankruptcy. In the U. S., the Chapter 11 creditor protection, which completely prevents enforcement of security interests, aims at keeping enterprises running at the expense of creditors' rights, and is often heavily criticised for that reason. In the United Kingdom, an administration order has a similar effect, but is less expansive in scope and restriction in terms of creditors rights. European systems are often touted as being pro creditor, but many European jurisdictions also impose restrictions upon time limits that must be observed before secured creditors can enforce their rights. The most draconian jurisdictions in favour of creditor's rights tend to be in offshore financial centres, who hope that, by having a legal system heavily biased towards secured creditors, they will encourage banks to lend at cheaper rates to offshore structures, and thus in turn encourage business to use them to obtain cheaper funds.

Типы

Залоговые интересы могут быть установлены на любое имущество. Закон разделяет имущество на два класса: движимое и недвижимое имущество. Недвижимое имущество включает в себя землю, здания, возведенные на ней, и права, связанные с землей. Движимое имущество определяется как любое имущество, не являющееся недвижимым.

Справедливая ипотека

Равноправная ипотека может возникнуть двумя способами: либо как юридическая ипотека, которая не была надлежащим образом оформлена путем передачи базовых активов, либо путем прямого создания ипотеки как равноправной. Ипотека на имущественные права (например, доля бенефициара в трасте) всегда будет существовать только в сфере справедливости. В соответствии с законодательством некоторых юрисдикций, простое предоставление документов, подтверждающих право собственности, может повлечь за собой возникновение равноправной ипотеки. В отношении земли эта практика отменена в Англии, однако во многих юрисдикциях акции компаний все еще могут быть заложены путем передачи сертификатов акций. В целом, равноправная ипотека имеет тот же эффект, что и надлежащим образом оформленная юридическая ипотека, за исключением двух моментов. Во-первых, будучи правом, основанным на принципах справедливости, она может быть прекращена добросовестным приобретателем за ценность, не имеющим извещения об ипотеке. Во-вторых, поскольку юридическое право собственности на заложенное имущество фактически не переходит к кредитору, это накладывает необходимость в дополнительных процедурах при реализации средств правовой защиты, таких как обращение взыскания.

Ипотека по закону

Многие юрисдикции допускают залог определенных активов без передачи права собственности на эти активы залогодержателю. Преимущественно, законодательные ипотеки относятся к земле, зарегистрированным воздушным судам и зарегистрированным судам. Как правило, залогодержатель обладает теми же правами, что и при традиционной ипотеке, однако порядок реализации обеспечения обычно регулируется законом. Гипотека, или "трастовые квитанции", – относительно редкие формы обеспечения, при которых базовые активы обременяются залогом не путем передачи самих активов, как при обычном залоге, а путем передачи документа или иного доказательства права собственности. Гипотека обычно встречается в отношении бортовых расписок (например, коносаментов), при которых коносамент индоссируется обеспеченной стороной, которая, если обеспечение не будет погашено, может получить право собственности на имущество путем предъявления коносамента.

Справедливая плата

Фиксированный справедливый залог предоставляет обеспеченному лицу право обратить взыскание (или обратить на себя) на определенный актив в случае неисполнения должником обязательств, которое может быть реализовано либо посредством продажи, либо назначения управляющего. Это, вероятно, наиболее распространенная форма обеспечения, используемая в отношении активов. Технически, залог (или "простой" залог) не может включать в себя право принудительного исполнения без судебного вмешательства, поскольку он не предполагает передачу вещного права на заложенный актив. Если залог включает в себя такое право (например, частная продажа управляющим), то фактически это справедливая ипотека (иногда называемая залогом в виде ипотеки). Поскольку это различие не имеет существенного значения, термин "залог" часто используется для обозначения и справедливой ипотеки. Справедливый залог также является неимущественной формой обеспечения, и бенефициар залога (залогодержатель) не обязан сохранять владение заложенным имуществом. Если обеспечение, эквивалентное залогу, предоставляется физическим лицом (в отличие от юридического лица), оно обычно оформляется как вексель и регулируется соответствующим законодательством о векселях. Сложности с законами о векселях в Ирландии, Англии и Уэльсе практически исключили возможность для физических лиц создания плавающих залогов.

Плавающий заряд

Плавающие залоги по своему эффекту аналогичны фиксированным имущественным залогам после их кристаллизации (обычно при начале процедуры ликвидации в отношении залогодателя), но до этого они "плавают" и не обременяют какие-либо активы залогодателя, а залогодатель сохраняет свободу распоряжаться ими или совершать с ними сделки. Американским эквивалентом является плавающий залог (lien), который, в отличие от плавающего залога, может быть предоставлен любым должником, а не только юридическими лицами.

Залог

Залог (иногда называемый и ломбардом) является видом залогового обеспечения, основанного на фактическом владении, и, следовательно, активы, передаваемые в залог, должны быть физически переданы залогодержателю. Залоги широко используются в коммерческой деятельности, особенно в торговле товарами, и до сих пор применяются ломбардами, которые, несмотря на устаревшие представления о них, остаются регулируемой кредитной отраслью. Залогодержатель имеет законное право на продажу заложенного имущества в случае неисполнения обязательств, обеспеченных залогом, что возникает, если эти обязательства не выполнены в оговоренный срок (или, при отсутствии оговорки, в разумный срок). В случае реализации этого права, залогодержатель обязан отчитаться перед залогодателем о любом излишке, оставшемся после погашения обеспеченных обязательств. Залог не предоставляет права на назначение управляющего или взыскание заложенного имущества через суд. Если залогодержатель продает или распоряжается заложенным имуществом, не имея на это права, он может нести ответственность перед залогодателем за неправомерное обращение с имуществом. Главный недостаток залога заключается в требовании физической передачи имущества залогодержателю, что ставит бизнес-залогодателя в затруднительное положение. Если залогодержатель не находится в том же помещении, что и залогодатель, то после передачи обеспечения залогодатель лишается возможности использовать его для ведения бизнеса и получения дохода, необходимого для погашения залога. Юристы во многих юрисдикциях пытались решить эту проблему с помощью различных инструментов, таких как условная продажа и доверительные расписки (см. ниже), с переменным успехом.

Юридическое залог

Юридический залог, во многих правовых системах общего права, включает в себя право удерживать материальные активы во владении в качестве обеспечения для исполнения лежащих в основе обязательств. В некоторых юрисдикциях он является формой залогового обеспечения, и владение активами должно быть передано (и поддерживаться) обеспеченному кредитору. В случае залога на имущество право является чисто пассивным. В случае залога на имущество обеспеченный кредитор (залогодержатель) не имеет права продавать активы, а лишь право отказаться от их возврата до момента оплаты. В Соединенных Штатах залог может быть неимущественным правом обеспечения. Многие юридические залоги возникают в силу закона (по общему праву или на основании законодательства). Однако возможно создать юридический залог и на основании договора. Суды подтвердили, что также возможно предоставить обеспеченному кредитору право на продажу активов по такому договору, но судебная практика в отношении такого права ограничена, и сложно определить, какие ограничения и обязанности будут наложены на его реализацию.

Справедливый залог

Справедливые залоги – это несколько неопределенные формы обеспечения, возникающие исключительно по силе закона при определенных обстоятельствах. В юридической доктрине отмечается, что не существует единого принципа, объединяющего обстоятельства, порождающие их. Справедливый залог действует по сути как справедливое обременение и возникает только в конкретных ситуациях (например, залог продавца за неоплаченный товар является справедливым залогом; морской залог иногда рассматривается как справедливый залог). Иногда утверждается, что если в учредительных документах компании предусмотрено право компании на залог собственных акций, то данное положение действует как справедливый залог, и если этот подход верен, то это, вероятно, единственное исключение из правила, согласно которому справедливые залоги возникают по силе закона, а не по соглашению сторон.

Условная продажа

Другой формой обеспечения, получившей распространение в Соединенных Штатах в конце XIX века и первой половине XX века, была условная продажа, являющаяся предшественницей того, что американские юристы сейчас называют обеспеченным интересом финансирования покупки (PMSI). Она была популярна в ту эпоху среди кредиторов по двум причинам. Во-первых, большинство штатов США ввели многочисленные обременительные ограничения на залог движимого имущества с целью защиты должников (в то время как тюрьмы для должников отменялись, но все еще оставались в памяти большинства людей того времени), а во-вторых, все штаты США в ту эпоху также имели строгие законы, направленные против ростовщичества. Условные продажи, по крайней мере, изначально, считались свободными от обеих этих проблем. Под давлением кредиторов и их адвокатов суды США постепенно выработали тонкое техническое различие между абсолютной, безусловной продажей, в которой продавец просто становился еще одним необеспеченным кредитором покупателя, и условной продажей, в которой продажа товара зависела от выполнения определенных условий (например, оплаты цены в рассрочку). Таким образом, нарушение покупателем существенного условия, в свою очередь, давало продавцу право объявить о расторжении договора, восстановлении первоначального положения дел и, соответственно, изъять товар. Поскольку покупатель нарушил условия договора, он терял право на возмещение любой части уже уплаченной цены, либо эти платежи могли рассматриваться как примитивная форма арендной платы за пользование товаром. По мере того как условные продажи становились популярными для финансирования промышленного оборудования и потребительских товаров, законодательные органы штатов США также начали их регулировать в начале XX века, что привело к тому, что они вскоре стали почти такими же сложными, как и более старые формы обеспечения, которые они изначально использовались для обхода.

Залог против общего обязательства

Некоторые обязательства обеспечены только залогом на конкретно указанное имущество, и ответственность за погашение долга ограничена этим имуществом, без каких-либо дополнительных требований к должнику. Такие обязательства называются "обязательствами без права регресса". Другие обязательства (то есть, обязательства с правом регресса) обеспечены полным кредитным потенциалом заемщика. В случае дефолта заемщика кредитор может инициировать процедуру банкротства в отношении должника, и кредиторы разделят все его активы. В зависимости от кредитоспособности должника, качества актива и возможности структурирования, позволяющего отделить обязательства, связанные с активом, от обязательств самого должника, процентная ставка по одному типу обязательств может быть выше или ниже, чем по другому.

Совершенство

Совершенствование права обеспечения имеет разное значение для юристов в разных юрисдикциях. В английском праве совершенствование не имеет четко определенного значения, установленного законом или судебной практикой, однако некоторые ученые полагают, что оно относится к моменту возникновения права обеспечения в отношении базового актива. Другие же убедительно утверждают, что возникновение права обеспечения – это отдельное юридическое понятие, а совершенствование подразумевает любые действия, необходимые для обеспечения его действительности в отношении третьих лиц. В американском праве совершенствование обычно понимается как любые действия, необходимые для обеспечения сохраняющейся действительности права обеспечения в отношении других кредиторов или иных сторон, включая управляющего при банкротстве должника. Второе определение все чаще используется в коммерческой практике и, вероятно, является предпочтительным, поскольку традиционное английское толкование имеет мало практического значения, за исключением относительно редкого случая настоящей юридической ипотеки (для возникновения большинства других видов права обеспечения не требуется никаких дополнительных действий после его установления в отношении актива. Права обеспечения часто требуют регистрации для обеспечения их действительности в случае неплатежеспособности залогодателя).

"Квази-безопасность"

Существует ряд других соглашений, которые стороны могут заключить, и которые по сути обеспечивают гарантию в коммерческом смысле, но не создают фактического залогового права на активы. Например, можно предоставить доверенность или условный опцион в пользу кредитора в отношении предмета обеспечения, использовать соглашение о сохранении права собственности или оформить незаполненные документы о передаче прав. Хотя эти способы могут обеспечить защиту кредитора, они не предоставляют ему права собственности на активы, к которым они относятся, и их эффективность может быть ограничена в случае банкротства должника. Также возможно добиться эффекта обеспечения путем прямой передачи актива с условием его обратной передачи после погашения обеспеченных обязательств. В некоторых юрисдикциях такие соглашения могут быть квалифицированы как залог, но в большинстве юрисдикций стороны имеют свободу определять характер своих сделок по своему усмотрению. Типичными примерами являются финансирование с использованием договора займа или репо для обеспечения денежного аванса, а также соглашения о передаче права собственности (например, в форме "Transfer" англоязычного приложения по кредитной поддержке к Рамочному соглашению ISDA, в отличие от других форм CSA, которые предоставляют залог).

Европейский союз

Законы, касающиеся получения и обеспечения залога, различаются в зависимости от страны и зависят от того, основаны ли они на общем праве или гражданском праве. В Европейском Союзе Директива о договорах финансового обеспечения предусматривает ассигнование (присвоение) в качестве средства обеспечения финансового залога. В Соединенном Королевстве это было введено в соответствии с Положениями о договорах финансового обеспечения (№ 2) 2003 года, если активы, являющиеся предметом ипотеки, являются "финансовым обеспечением", а ипотечный договор предусматривает применение этих положений. Ассигнование (присвоение) – это способ, посредством которого залогодержатель может получить право собственности на активы, но обязан отчитаться перед залогодателем за их справедливую рыночную стоимость (которая должна быть указана в ипотечном договоре), при этом без необходимости получения какого-либо судебного решения. В 2009 году Судебный комитет Тайного совета постановил, что в соответствии с английским правом:

Ассигнование (присвоение) гораздо ближе к продаже, чем к обращению взыскания. По сути, это продажа залогодержателем самому себе по цене, определенной согласованной процедурой оценки. Для действительности ассигнования (присвоения) не требуется, чтобы залогодержатель становился зарегистрированным владельцем акций. Коммерческие соображения требуют, чтобы имелось явное действие, демонстрирующее намерение воспользоваться правом ассигнования (присвоения), доведенное до сведения залогодателя. Принципы, в соответствии с которыми может быть запрошена справедливая защита, в случае осуществления ассигнования (присвоения) в соответствии с английским правом, были сформулированы в 2013 году в деле Cukurova Finance International Ltd против Alfa Telecom Turkey Ltd.

Соединенные Штаты (Единый коммерческий кодекс)

В конце 1940-х годов юридическое сообщество Соединенных Штатов пришло к согласию, что традиционные принципы общего права устарели и не имеют практического применения. Они зачастую приводили к излишним судебным спорам о том, выбрал ли кредитор надлежащий вид обеспечения. Все большее признание получало то, что различные виды залоговых прав развивались исключительно из-за того, что, с одной стороны, многие судьи считали неправильным позволять лицу, по глупости или отчаянию, безвозмездно обременять все свое личное имущество в качестве залога по кредиту, а с другой – должники и кредиторы стремились достичь желаемого результата любыми средствами, вплоть до создания множества залоговых прав на различные виды имущества. Существовала также проблема ранних английских прецедентов, рассматривавших подобные залоговые права как мошенническое отчуждение имущества и не признававших их законного использования в современной промышленной экономике. Поэтому, поскольку вся история залоговых прав демонстрировала, что судебное сопротивление широким залоговым правам не помешает должникам предлагать их кредиторам в качестве стимула для предоставления финансирования, и что при надлежащих условиях они социально полезны, наилучшим решением было сделать законодательство о залоговых правах максимально ясным и простым. Результатом стала статья 9 Единого коммерческого кодекса (UCC), которая регулирует залоговые права на движимое имущество (в отличие от недвижимого) и устанавливает единое понятие залогового права как права в имуществе должника, обеспечивающего исполнение обязательства. Статья 9 впоследствии была принята, хотя и не без некоторых изменений, 50 штатами, округом Колумбия и большинством территорий. В соответствии со статьей 9 залоговое право создается посредством договора о залоге, по которому должник предоставляет залоговое право на свое имущество в качестве обеспечения по кредиту или иному обязательству. Залоговое право предоставляет залогодержателю право предпринять меры по реализации имущества при наступлении определенных событий, таких как невыплата кредита. Кредитор может вступить во владение этим имуществом для удовлетворения основного обязательства. Залогодержатель продаст это имущество на публичном аукционе или посредством частной продажи и направит вырученные средства на погашение основного обязательства. Если выручка превышает сумму основного обязательства, должник имеет право на излишек. Если выручки недостаточно, залогодержатель имеет право на взыскание дефицита, посредством возбуждения дополнительного судебного процесса для взыскания полной суммы, если это не является беспроцентным долгом, как многие ипотечные кредиты в Соединенных Штатах. В США термины "залоговое право" и "обременение" часто используются как взаимозаменяемые. Однако термин "обременение" чаще ассоциируется с залогом недвижимого имущества, чем с движимого. Залоговое право обычно предоставляется посредством "договора о залоге". Залоговое право устанавливается в отношении имущества, если должник имеет право собственности на него и залогодержатель предоставил должнику встречное предоставление, например, выдав кредит. Залогодержатель может "зарегистрировать" залоговое право, чтобы уведомить об этом третьих лиц. Регистрация обычно осуществляется путем подачи заявления о финансировании в государственный орган, часто в секретариат штата по месту регистрации корпоративного должника. Регистрация также может быть достигнута путем владения залогом, если залог является материальным имуществом. Без регистрации залогодержатель может столкнуться с трудностями при обеспечении своих прав в отношении залога по отношению к третьим лицам, включая управляющего при банкротстве и других кредиторов, претендующих на залоговое право на тот же залог. Если должник не исполняет свои обязательства (и не объявляет о банкротстве), UCC предоставляет кредитору право либо подать иск в суд на должника, либо провести реализацию имущества посредством публичной или частной продажи. Реализация имущества по UCC предназначена для проведения сторонами без участия суда, хотя должник и другие залогодержатели должника имеют право подать иск против кредитора, проводящего реализацию, если она не проводится "разумным в коммерческом отношении" способом для максимизации выручки от продажи залога. Статья 9 распространяется только на движимое имущество и приспособления (то есть движимое имущество, прикрепленное к недвижимому). Залоговые права на недвижимое имущество по-прежнему регулируются неединообразным законодательством (в форме статутного права или судебного прецедента или и того, и другого), которое существенно различается от штата к штату. В большинстве штатов доверительный акт является основным инструментом для установления залогового права на недвижимое имущество, в то время как ипотека используется в остальных. Попытка Комиссии по единообразному законодательству в 1970-х годах стимулировать принятие единообразных законов о сделках с землей потерпела неудачу.

In the late 1940s, the United States (U. S.) legal community arrived at a consensus that the traditional common law distinctions were obsolete and served no useful purpose. They tended to generate too much unnecessary litigation about whether the creditor had selected the correct type of security interest. There was a growing recognition that the different types of security interests had developed only because on the one hand, many judges thought there was something inherently wrong with allowing a person, either out of desperation or foolishness, to summarily encumber all his or her personal property as collateral for a loan, but on the other, debtors and creditors would attempt to reach a desired result by any means necessary, even if that meant resorting to creating multiple security interests to cover different types of personal property. There was also the problem of the above mentioned early English cases that regarded such security interests as fraudulent conveyances and failed to recognize that they had legitimate uses in a modern industrial economy. Therefore, because the very history of security interests demonstrated that judicial resistance to enforcing broad security interests would not stop debtors from trying to give them as inducement to creditors to extend financing, and that they were socially useful under the proper circumstances, the better choice was to make the law of security interests as clear and simple as possible. The result was Article 9 of the Uniform Commercial Code (UCC), which regulates security interests in personal property (as opposed to real property) and establishes a unified concept of a security interest as a right in a debtor's property that secures payment or performance of an obligation. Article 9 was subsequently enacted, although not entirely without variations, by the 50 states, District of Columbia, and most territories. Under Article 9, a security interest is created by a security agreement, under which the debtor grants a security interest in the debtor's property as collateral for a loan or other obligation. A security interest grants the holder a right to take a remedial action with respect to the property, upon occurrence of certain events, such as the non payment of a loan. The creditor may take possession of such property in satisfaction of the underlying obligation. The holder will sell such property at a public auction or through a private sale, and apply the proceeds to satisfy the underlying obligation. If the proceeds exceed the amount of the underlying obligation, the debtor is entitled to the excess. If the proceeds fall short, the holder of the security interest is entitled to a deficiency judgment whereby the holder can institute additional legal proceedings to recover the full amount unless it is a non recourse debt like many mortgage loans in the United States. In the U. S. the term "security interest" is often used interchangeably with "lien". However, the term "lien" is more often associated with the collateral of real property than with of personal property. A security interest is typically granted by a "security agreement". The security interest is established with respect to the property, if the debtor has an ownership interest in the property and the holder of the security interest conferred value to the debtor, such as giving a loan. The holder may "perfect" the security interest to put third parties on notice thereof. Perfection is typically achieved by filing a financing statement with government, often the secretary of state located at a jurisdiction where a corporate debtor is incorporated. Perfection can also be obtained by possession of the collateral, if the collateral is tangible property. Absent perfection, the holder of the security interest may have difficulty enforcing his rights in the collateral with regard to third parties, including a trustee in bankruptcy and other creditors who claim a security interest in the same collateral. If the debtor defaults (and does not file for bankruptcy), the UCC offers the creditor the choice of either suing the debtor in court or conducting a disposition by either public or private sale. UCC dispositions are designed to be held by private parties without any judicial involvement, although the debtor and other secured creditors of the debtor have the right to sue the creditor conducting the disposition if it is not conducted in a "commercially reasonable" fashion to maximize proceeds from the sale of the collateral. Article 9 is limited in scope to personal property and fixtures (i. e., personal property attached to real property). Security interests in real property continue to be governed by non uniform laws (in the form of statutory law or case law or both) which vary dramatically from state to state. In a slight majority of states, the deed of trust is the primary instrument for taking a security interest in real property, while the mortgage is used in the remainder. The Uniform Law Commission's attempt during the 1970s to encourage the enactment of uniform land transaction laws was a catastrophic failure.

Содружество

Как отмечалось выше, ключевой идеей статьи 9 ЕУКК было признание того, что традиционные различия устарели, что оказало значительное влияние и послужило стимулом для принятия законов о залоге движимого имущества по всей Канаде в 1990-х годах. Хотя Онтарио первой приняла такой закон в 1990 году, все остальные канадские провинции и территории последовали примеру Саскачевана, принявшего свой PPSA в 1993 году. В целом, PPSA аналогичны статье 9 ЕУКК. Однако они существенно различаются по ряду вопросов, таких как обращение с имуществом, предоставленным в аренду, и действительность заявления о финансировании после смены наименования должника. Квебек не принял PPSA, но положения Квебекского гражданского кодекса 1994 года, регулирующие ипотеку, явно испытали влияние PPSA и статьи 9, а провинция внесла дальнейшие поправки в Гражданский кодекс, чтобы обеспечить возможность совершения большего числа сделок, уже доступных в юрисдикциях, регулируемых статьей 9. В свою очередь, в середине 1990-х годов международные эксперты в области развития признали, что реформа законодательства об обеспечительных интересах была одним из ключевых факторов процветания как Канады, так и Соединенных Штатов, поскольку она позволила их предприятиям финансировать рост посредством форм обеспеченного кредитования, которые просто отсутствовали в других странах. Международный валютный фонд, Всемирный банк и другие международные кредиторы начали призывать другие страны следовать примеру Канады в рамках процесса структурной корректировки (процесса консультаций, часто являющегося условием предоставления кредитов). Канадские PPSA впоследствии были дополнены Законом о залоге движимого имущества Новой Зеландии 1999 года, Законом о залоге движимого имущества Вануату 2008 года, Законом о залоге движимого имущества Австралии 2009 года, Законом о залоге движимого имущества Папуа — Новой Гвинеи 2012 года, Законом о защитных интересах Джерси 2012 года (охватывающим только нематериальное движимое имущество), Законом о залоге движимого имущества Самоа 2013 года и Законом о защитных интересах в движимом имуществе Ямайки 2013 года. Канадские, новозеландские и австралийские законы придерживались прагматичного подхода ЕУКК, основанного на принципе "сущность важнее формы", и заимствовали обширные фрагменты терминологии и структуры статьи 9. Однако Новой Зеландии, будучи унитарным государством, потребовалось принять только один закон для всей страны и создать единый общенациональный "реестр" обеспечительных интересов. В то время как в США статья 9 была принята на уровне штатов, а в Канаде – на уровне провинций, Австралия, другая федерация общего права, сознательно внедрила свой новый закон об обеспечительных интересах на федеральном уровне, чтобы отменить более 70 законов штатов и создать национальный реестр, аналогичный реестру Новой Зеландии.

As noted above, UCC Article 9's core insight was that the traditional distinctions were hopelessly obsolete, which was highly influential elsewhere and inspired the enactment of the Personal Property Security Acts throughout Canada during the 1990s. Although Ontario was the first province to enact such a law in 1990, all other Canadian provinces and territories followed the example set by Saskatchewan's PPSA enacted in 1993. The PPSAs are generally similar to UCC Article 9. However, they differ substantially on several issues such as the treatment of rental property, and the effectiveness of a financing statement after a debtor changes its name. Quebec has not enacted a PPSA but the sections of the 1994 Quebec Civil Code governing hypothecs were clearly influenced by the PPSAs and Article 9, and the province has made further amendments to the Civil Code to make possible more types of transactions that are already available in Article 9 jurisdictions. In turn, international development experts recognized in the mid 1990s that reform of the law of security interests was a major reason for the prosperity of both Canada and United States, in that it had enabled their businesses to finance growth through forms of secured lending which simply did not exist elsewhere. The International Monetary Fund, the World Bank, and other international lenders began to encourage other countries to follow Canada's example as part of the structural adjustment process (a consultation process often required as a condition of their loans). The Canadian PPSAs were subsequently followed by the New Zealand Personal Property Securities Act 1999, the Vanuatu Personal Property Securities Act 2008, the Australia Personal Property Securities Act 2009, the Papua New Guinea Personal Property Security Act 2012, the Jersey Security Interests Law 2012 (covering intangible personal property only), the Samoa Personal Property Securities Act 2013, and the Jamaica Security Interests in Personal Property Act 2013. The Canadian, New Zealand and Australian acts all followed the UCC's pragmatic "function over form" approach and borrowed extensive portions of Article 9's terminology and framework. However, New Zealand, as a unitary state, only needed to enact one act for the whole country and was able to create a single nationwide "register" for security interests. While the U. S. enacted Article 9 at the state level and Canada enacted its PPSAs at the provincial level, Australia, another common law federation, deliberately implemented its new security interest law at the federal level in order to supersede over 70 state laws and create a national register similar to New Zealand's.

Гражданское право

Первая крупная попытка внедрить преимущества статьи 9 ЕУКК в юрисдикции гражданского права была предпринята Европейским банком реконструкции и развития в 1992 году, что привело к принятию в 1994 году Типового закона ЕБРР об обеспеченных сделках. Однако подход к этому вопросу в Типовом законе ЕБРР радикально отличался от подхода статьи 9 ЕУКК, и он был весьма ограничен. Например, он не содержал положений об обеспечении финансирования покупки. Почти все страны Центральной и Восточной Европы провели реформу своих законов об обеспеченных сделках в 1990-х и 2000-х годах, хотя большинство из них либо разработали специальные решения, либо в определенной степени следовали Типовому закону ЕБРР. Только Албания, Косово и Черногория попытались тесно следовать подходу статьи 9 ЕУКК. В 2002 году Организация американских государств обнародовала Модельный межамериканский закон об обеспеченных сделках в ответ на растущее количество эмпирических данных, свидетельствующих о том, что хроническая неспособность правовых систем Латинской Америки поддерживать современное финансирование, обеспеченное активами, является основной причиной экономической нестабильности в регионе. Модельный закон ОАГ стремился импортировать многие из лучших положений статьи 9 ЕУКК в сферу гражданского права Латинской Америки, но с существенными изменениями, учитывающими уникальные проблемы этого региона. Модельный закон ОАГ был принят в той или иной степени в ряде стран, включая Мексику (2000, 2003 и 2010 годы), Перу (2006), Гватемалу (2007) и Гондурас (2009). На сегодняшний день только Гондурас смог полностью принять и фактически реализовать Модельный закон ОАГ в духе статьи 9 ЕУКК, в смысле унификации обеспеченных интересов и обеспечения их легкой видимости в публичном реестре. На запуске инициативы «Пути к процветанию в Америке» в Сан-Хосе, Коста-Рика, 4 марта 2010 года, тогдашний госсекретарь США Хиллари Клинтон подчеркнула, что «Соединенные Штаты привержены сотрудничеству с нашими партнерами по этой инициативе для модернизации законов, регулирующих кредитование, чтобы малые и средние предприятия могли использовать активы, отличные от недвижимости, в качестве залога для кредитов», и высоко оценила усилия Гондураса по проведению агрессивных реформ. Отдельно, после того как вопрос реформы обеспеченных сделок был рекомендован Комиссии ООН по международному торговому праву в 2000 году Генеральным секретарем, ЮНСИТРАЛ в конечном итоге подготовил Законодательное руководство по обеспеченным сделкам в качестве рекомендации для всех стран, которое в итоге было структурировано как «политический компромисс» между «резко различающимися» правовыми системами. Поэтому, хотя оно и было явно вдохновлено статьей 9 ЕУКК, Законодательное руководство не соответствовало терминологии или структуре статьи 9. В Руководстве используется различная терминология даже для самых базовых понятий. Например, вместо термина «обеспеченный интерес» используется термин «право обеспечения». 11 декабря 2008 года Руководство было одобрено на 67-м пленарном заседании Генеральной Ассамблеи Организации Объединенных Наций в резолюции 63/121, которая вступила в силу 15 января 2009 года.

The first major attempt to bring the benefits of UCC Article 9 to civil law jurisdictions was launched by the European Bank for Reconstruction and Development in 1992, which resulted in the EBRD Model Law for Secured Transactions in 1994. However, the EBRD Model Law's approach to the entire subject differed radically from UCC Article 9, and it was also quite limited. For example, it did not have provisions for purchase money security interests. Nearly all Central and Eastern European countries undertook reform of their secured transactions laws in the 1990s and 2000s, although most of them either came up with ad hoc indigenous solutions or followed the EBRD Model Law to some extent. Only Albania, Kosovo, and Montenegro attempted to closely follow the UCC Article 9 approach. In 2002, the Organization of American States promulgated the Model Inter American Law on Secured Transactions, in response to a rapidly growing body of empirical evidence that the chronic failure of Latin America's legal systems to support modern asset based financing is a primary reason for the region's economic instability. The OAS Model Law attempted to import many of the best parts of UCC Article 9 into the Latin American civil law sphere, but with extensive revisions for that region's unique problems. The OAS Model Law has been enacted to some extent in several countries, including Mexico (2000, 2003, and 2010), Peru (2006), Guatemala (2007), and Honduras (2009). To date, only Honduras has been able to fully enact and actually implement the OAS Model Law in a manner faithful to the spirit of UCC Article 9, in the sense of unifying security interests and making them easily visible on a public registry. At the launch of the Pathways to Prosperity in the Americas initiative in San Jose, Costa Rica on March 4, 2010, then U. S. Secretary of State Hillary Clinton stressed that "the United States is committed to working with our Pathways partners to modernize laws that govern lending so that small and medium size businesses can use assets other than real estate as collateral for loans", and generously praised Honduras for its aggressive reform efforts. Separately, after the issue of secured transactions reform was recommended to the United Nations Commission on International Trade Law in 2000 by the Secretary General, UNCITRAL eventually prepared a Legislative Guide on Secured Transactions as a recommendation to all countries, which ended up structured as a "political compromise" between "sharply divergent" legal systems. Therefore, although it was obviously inspired by UCC Article 9, the Legislative Guide did not closely conform to Article 9's terminology or structure. The Legislative Guide uses different terminology for even the most basic concepts. For example, it uses the term "security right" in lieu of "security interest". On December 11, 2008, the Guide was subsequently endorsed by the 67th plenary meeting of the United Nations General Assembly in Resolution 63/121, which took effect January 15, 2009.