Введение

Правовые механизмы, используемые для обеспечения исполнения обязательств, включая оплату долгов, с использованием имущества в качестве обеспечения.

Ипотека – это правовой инструмент общего права, используемый для создания залогового права на недвижимое имущество, принадлежащее кредитору в качестве обеспечения долга, как правило, ипотечного кредита. Гипотека является соответствующим термином в юрисдикциях гражданского права, однако имеет более широкое значение, поскольку также охватывает неимущественные залоги. Сама по себе ипотека не является долгом, а представляет собой обеспечение долга для кредитора. Это передача интереса в земельном участке (или эквиваленте) от собственника ипотечному кредитору на условии возврата этого интереса собственнику после выполнения условий ипотеки. Иными словами, ипотека – это залог по кредиту, который кредитор предоставляет заемщику. Слово происходит от французского термина, означающего «мертвый залог», изначально относившегося только к валлийской ипотеке (см. ниже), но в позднем Средневековье стало применяться ко всем залогам и было переосмыслено народной этимологией в том смысле, что залог прекращается (умирает) либо при исполнении обязательства, либо в случае обращения взыскания на имущество. В большинстве юрисдикций ипотека тесно связана с кредитами, обеспеченными недвижимостью, а не другим имуществом (например, судами), и в некоторых юрисдикциях закладывать можно только землю. Ипотека является стандартным способом приобретения недвижимости физическими и юридическими лицами без необходимости немедленной оплаты полной стоимости из собственных средств. Подробнее об ипотечном кредитовании жилья – в статье «Ипотечный кредит», а о кредитовании коммерческой недвижимости – в статье «Коммерческая ипотека».

Участники и варианты терминологии

Правовые системы в разных странах, хотя и имеют некоторые общие понятия, используют различную терминологию. Однако, как правило, ипотека недвижимости предполагает участие следующих сторон. Заемщик, именуемый ипотекодателем, предоставляет ипотеку кредитору, именуемому ипотекодержателем.

Кредитор/ипотекодатель

Ипотечный кредитор – это инвестор, предоставляющий денежные средства, обеспеченные ипотекой на недвижимость. В современном мире большинство кредиторов продают выданные ими кредиты на вторичном рынке ипотечных ценных бумаг. Продавая ипотеку, они получают доход, называемый премией за передачу прав обслуживания. Как правило, кредит берется заемщиком для приобретения той же недвижимости. Как ипотекодержатель, кредитор имеет право реализовать имущество для погашения задолженности в случае неисполнения заемщиком обязательств по выплате. Ипотека сохраняется за недвижимостью, поэтому даже при передаче права собственности на имущество другому лицу, ипотекодержатель сохраняет право на его продажу в случае невыплаты кредита. Для того чтобы покупатель не приобрел невольно обремененное ипотекой имущество, сведения об ипотеке регистрируются или вносятся в реестр прав на недвижимость в государственном органе в качестве публичной информации. Заемщик имеет право на снятие ипотечного обременения с имущества после полного погашения долга.

Заемщик/ипотекодатель

Ипотекодатель – это заемщик по ипотеке, то есть лицо, которое несет обязательство, обеспеченное этой ипотекой. Как правило, заемщик должен соблюдать условия основного кредита или иного обязательства, чтобы выкупить ипотеку. В случае несоблюдения этих условий, ипотекодержатель может инициировать процедуру взыскания залога для возврата непогашенной суммы кредита. Обычно ипотекодателями выступают физические лица – домовладельцы, арендодатели или предприятия, приобретающие недвижимость с использованием кредитных средств.

Другие участники

Из-за сложной юридической процедуры обмена или передачи права собственности, одному или обоим основным участникам, вероятно, потребуется юридическое представительство. Специалист, осуществляющий передачу права собственности, варьируется в зависимости от юрисдикции. В англоязычных странах это обычно практикующий юрист, то есть адвокат или солиситор, а в юрисдикциях, находящихся под влиянием английского права, включая Южную Африку, – (лицензированный) специалист по передаче права собственности. В Соединенных Штатах наиболее распространены агенты по недвижимости. В странах с гражданским правом передачу права собственности осуществляют нотариусы. Ввиду сложности многих рынков заемщик может обратиться к ипотечному брокеру или финансовому консультанту, чтобы найти подходящего кредитора, как правило, предлагающего наиболее выгодные условия кредита. Долговая расписка в странах с гражданским правом обозначается различными формами латинского термина "hypotheca" (например, исп. hipoteca, фр. hypothèque, нем. Hypothek), а стороны известны как ипотекодатель (заемщик) и ипотекодержатель (кредитор). Ипотека по гражданскому праву точно соответствует английской ипотеке с юридическим залогом или американской ипотеке по теории залога.

Позднее средневековье

К XIII веку – в Англии и на континенте – залог ограничивался сроком в несколько лет и содержал условие о конфискации (pactum commissorium), согласно которому, если долг не был погашен после истечения срока, право собственности переходило к кредитору, то есть срок аренды автоматически превращался в полное владение. Это известно как условное право собственности, и после 1199 года оно давало залогодержателю право подать иск о возврате имущества. Однако королевские суды все чаще не признавали условные права собственности, поскольку не было передачи сейсина (то есть формального оформления перехода прав), и они не признавали возможность увеличения срока владения, поэтому к XIV веку простой залог на годы стал недействительным в Англии (и Шотландии, и на континенте). Решением стало объединение более позднего вадсета и залога на годы в единую сделку, оформленную двумя документами: (1) абсолютная передача (устав) права собственности или аренды кредитору; (2) соглашение или облигация (дефеасанс), подтверждающее заем и предусматривающее, что если долг будет погашен, земля вернется заемщику, а в противном случае кредитор сохранит право собственности. В случае своевременного погашения долга кредитор восстанавливал право собственности посредством акта об обратной передаче. Это была ипотека посредством передачи (также известная как ипотека в полное владение) или, в письменной форме, ипотека по уставу и обратной передаче, оформляемая в виде сделки купли-продажи, дарения или аренды и освобождения. Поскольку кредитор не обязательно вступал во владение, обладал правом на судебное взыскание и имел право требования возврата имущества от заемщика, ипотека являлась надлежащим залоговым обеспечением. Таким образом, ипотека по форме представляла собой абсолютную передачу права полного владения, но по сути была условной и не имела силы при выполнении определенных условий. Долг был оформлен как безусловный и, в отличие от залога, не зависел от его погашения исключительно за счет выращивания и продажи урожая или скота, или же от передачи урожая и скота, произведенных на заложенной земле. Ипотечный долг оставался в силе, даже если земля не могла приносить достаточный доход для его погашения. Теоретически, ипотека не требовала от кредитора дополнительных действий, таких как принятие урожая и скота в качестве погашения долга.

Возрождение и после

Однако, если заемщик просрочил выплату долга даже на один день, он терял право на землю, при этом оставаясь ответственным за долг. Он имел абсолютное право требовать обратного отчуждения имущества после погашения долга, даже если срок погашения был пропущен. Это право заемщика известно как право выкупа. Такая схема, при которой кредитор формально являлся абсолютным собственником, но фактически обладал ограниченными правами владения, во многих юрисдикциях считалась неуклюжей и искусственной. Законодательно положение общего права было изменено таким образом, чтобы ипотекодатель (заемщик) сохранял право собственности, но при этом защищались права ипотекодержателя (кредитора), такие как право обращения взыскания, право продажи и право на владение. В Соединенных Штатах штаты, которые реформировали природу ипотеки таким образом, известны как штаты с залоговым правом (lien states). Аналогичный эффект был достигнут в Англии и Уэльсе Законом об имуществе 1925 года, который упразднил ипотеку посредством передачи права собственности в полной мере. С XVII века кредиторам запрещено взимать проценты по имуществу сверх суммы основного долга в соответствии с принципом права выкупа. Попытки кредитора получить долю в имуществе, аналогичную конвертируемым облигациям, посредством договора были отклонены судами как "обременения", однако события 1980-х и 1990-х годов привели к менее строгому применению этого принципа, особенно в связи с интересом теоретиков к возвращению к принципу свободы договора.

Справедливая ипотека

Справедливая ипотека берет свое начало в английском общем праве и может не требовать соблюдения некоторых юридических формальностей. При справедливой ипотеке кредитор обеспечивается путем получения всех оригинальных правоустанавливающих документов на недвижимость и подписания заемщиком меморандума о депонировании титульного документа (MODTD). Этот документ является обязательством заемщика, подтверждающим, что он добровольно передал правоустанавливающие документы в банк для обеспечения полученного финансирования. Таким образом, некоторые сделки признаются ипотекой по справедливости, хотя они не признаются таковыми в рамках общего права.

Выкупа и безрегрессивного кредитования

В большинстве юрисдикций кредитор может инициировать процедуру обращения взыскания на заложенное имущество при определенных условиях, главным образом, при невыплате ипотечного кредита. Обращение взыскания может быть судебным или внесудебным, в зависимости от того, как юрисдикция, в которой находится имущество, толкует ипотеку – в соответствии с теорией титула или теорией залога, а также от типа договора обеспечения, используемого для защиты кредита. После этого, в соответствии с местными нормативными требованиями, имущество может быть продано. Любые средства, полученные от продажи (за вычетом расходов), направляются на погашение первоначального долга. В некоторых юрисдикциях, преимущественно в Соединенных Штатах, ипотечные кредиты являются безакцептными: если средств, полученных от продажи заложенного имущества, недостаточно для покрытия непогашенной задолженности, кредитор не имеет права требовать остаток долга с заемщика после обращения взыскания. В других юрисдикциях заемщик остается ответственным за оставшуюся задолженность посредством вынесения решения о дефиците. В некоторых юрисдикциях безакцептными являются только ипотечные кредиты первого порядка, в то время как ипотечные кредиты второго и последующих порядков являются акцептными. Конкретные процедуры обращения взыскания и продажи заложенного имущества почти всегда применяются и могут строго регулироваться соответствующими органами власти. В некоторых юрисдикциях обращение взыскания и продажа могут происходить довольно быстро, в то время как в других процедура может занять много месяцев или даже лет. Во многих странах возможности кредиторов по обращению взыскания на имущество крайне ограничены, что замедлило развитие ипотечного рынка. Относительно медленный, дорогостоящий и сложный процесс судебного обращения взыскания является основной причиной использования договоров доверительного управления, благодаря их положениям о внесудебном обращении взыскания доверительным управляющим посредством пунктов о праве на продажу.

Три теории ипотеки

Существуют три правовые теории, касающиеся ипотеки: теория вещного права, теория залога и смешанная теория. Эти три теории относятся, в частности, к механизму функционирования ипотеки и, следовательно, являются ключом к пониманию различий в функционировании ипотеки в разных юрисдикциях.

Теория названия

Теория титула – это "концепция, согласно которой ипотека передает юридическое право собственности на заложенное имущество от ипотекодателя ипотекодержателю, который удерживает его до момента погашения или обращения взыскания на ипотеку. Эту теорию приняли лишь несколько американских штатов". В рамках теории титула ипотека действует как договор купли-продажи, передающий юридическое право собственности на заложенное имущество ипотекодержателю (кредитору по договору займа, обеспеченному ипотекой), при этом так называемый "равноправный титул" (который фактически является правом выкупа) остается у ипотекодателя (заемщика по кредиту). Тот факт, что ипотекодатель сохраняет "право выкупа", делает передачу права собственности по теории титула условной. Таким образом, ипотечные кредиты в юрисдикциях, применяющих теорию титула, можно рассматривать как своего рода "условные договоры купли-продажи". Несмотря на то, что юридическое право собственности передается в соответствии с ипотекой, суды обычно толкуют соглашение таким образом, чтобы признать ипотекодателя "владельцем" заложенного имущества в юрисдикциях, применяющих теорию титула. Тем не менее, обращение взыскания на имущество в качестве средства правовой защиты при неисполнении обязательств по теории титула чаще всего осуществляется во внесудебном порядке.

Теория залога

Теория залога – это "концепция, согласно которой ипотека аналогична залогу, так что", в соответствии с ипотечным договором, "ипотекодержатель приобретает лишь залоговое право на имущество, а ипотекодатель сохраняет как юридическое, так и фактическое право собственности, пока не произойдет действительное взыскание. Большинство штатов США приняли данную теорию". Иногда эту теорию называют "Эквитальной теорией ипотеки". В рамках теории залога ипотека создает залоговое право на заложенное имущество в пользу ипотекодержателя, при этом юридическое право собственности остается у ипотекодателя. Судебное взыскание чаще всего необходимо в качестве средства защиты при неисполнении обязательств по ипотечным кредитам в юрисдикциях, применяющих теорию залога, и этот процесс признан обременительным, длительным и дорогостоящим. В результате кредиторы в юрисдикциях теории залога чаще всего прибегают к неипотечным инструментам для обеспечения займов, которые обычно оформляются в виде доверительных актов или, в штате Джорджия, залоговых актов. Акты всегда служат для передачи юридического права собственности на земельный участок, и широкое использование таких актов в юрисдикциях теории залога, как правило, подрывает действие ипотеки в этих юрисдикциях.

Промежуточная теория

Согласно так называемой "промежуточной теории" ипотеки, ипотека рассматривается как установление залога на заложенное имущество до момента наступления дефолта в соответствии с условиями договора займа. После наступления такого момента, та же ипотека толкуется в соответствии с теорией права собственности. Это достигается путем включения в договор займа положения, разрешающего заемщику сохранять юридическое право собственности на заложенное имущество при явном согласии кредитора на возможность обращения взыскания на него во внесудебном порядке в случае дефолта заемщика по займу. В Соединенных Штатах количество штатов, придерживающихся теории залога, превышает количество штатов, придерживающихся теории права собственности или промежуточной теории. В штатах, придерживающихся теории права собственности, ипотека продолжает являться передачей юридического права собственности в качестве обеспечения долга, при этом ипотекодатель сохраняет справедливое право собственности. В штатах, придерживающихся теории залога, ипотека и доверительные соглашения были переработаны таким образом, что теперь они устанавливают невладеющий залог на право собственности на заложенное имущество, при этом ипотекодатель сохраняет как юридическое, так и справедливое право собственности.

Виды ценных бумаг в недвижимости

В Соединенных Штатах обычно используются четыре типа обеспечения по недвижимости: ипотека на право собственности, ипотека в качестве залога, доверительный акт и, особенно в штате Джорджия, договор залога. В Соединенных Штатах эти инструменты обеспечения вытекают из долговых обязательств, оформленных в виде долговых расписок, известных как ипотечные расписки, расписки заемщика или расписки по залогу на недвижимость.

Ипотека

Ипотека действует для обеспечения недвижимости посредством залога или условной передачи права собственности, в зависимости от юрисдикции. Ипотека создает право обеспечения в отношении недвижимости, оформленное письменным документом (традиционно договором), который либо передает юридический титул (согласно "теории титула ипотеки"), либо устанавливает залог без передачи владения (согласно "теории залога ипотеки") в пользу кредитора для обеспечения исполнения условий ипотечного договора. Чуть менее чем в половине штатов ипотека создает залог на право собственности на заложенное имущество. Взыскание по такому залогу почти всегда требует судебного разбирательства, признающего долг просроченным и предписывающего продажу имущества для погашения долга. Многие ипотечные договоры содержат пункт о праве на продажу имущества, также известный как пункт о внесудебном взыскании, что делает их эквивалентными доверительному соглашению. Большинство "ипотечных кредитов" в Калифорнии фактически являются доверительными соглашениями. Существенная разница заключается в том, что процедура взыскания по доверительному соглашению может быть значительно быстрее, чем по ипотеке – около 3 месяцев вместо года. Поскольку для такого взыскания не требуются действия суда, затраты на сделку могут быть существенно ниже.

Доверенное дело

Доверенный акт – это передача права собственности заемщиком третьему лицу – доверительному управляющему (не кредитору) – в целях обеспечения долга. В штатах, придерживающихся теории залога, он рассматривается как установление залога на право собственности, а не передача права собственности, независимо от его условий. Он отличается от ипотеки тем, что во многих штатах может быть реализован посредством внесудебной продажи, проводимой доверительным управляющим на основании права продажи. Также возможно взыскание по доверительному акту в судебном порядке. Доверительные акты, обеспечивающие погашение долгов, не следует путать с документами, создающими трасты, которые иногда также называют доверительными актами, но используются для иных целей, таких как планирование наследства. Несмотря на внешнее сходство формы, многие штаты считают, что доверительные акты, обеспечивающие погашение долгов, не создают полноценных трастовых отношений.

Залоговый акт: специальность Грузии

Грузию часто называют штатом с теорией титулов, но это не соответствует действительности. Следует отметить O. C. G. A. §44 14 30, который четко гласит, что «Ипотека в этом штате является лишь обеспечением долга и не передает право собственности». Также обратите внимание на O. C. G. A. §44 14 31, в котором указано, что «Для оформления ипотеки не требуется какой-либо определенной формы. Однако ипотека должна четко указывать на создание залога, а также на долг, ради которого она предоставляется, и на имущество, в отношении которого она действует». Таким образом, очевидно, что ипотека рассматривается в Официальном кодексе Джорджии и судами штата Джорджия как установление залога на заложенное имущество в пользу ипотекодержателя, при этом ипотекодатель сохраняет как юридическое, так и справедливое право собственности на это имущество. Следовательно, также очевидно, что Грузия, в силу вышеизложенного, является штатом с теорией залога. Тем не менее, законодательное собрание Джорджии официально предусмотрело возможность для кредитора обеспечить свой кредит путем получения юридического права собственности на заложенное имущество. Так называемое «Действие по обеспечению долга» является инструментом обеспечения, используемым в штате Джорджия для обеспечения долга путем передачи юридического права собственности на недвижимость. Хотя в Официальном кодексе Джорджии (O. C. G. A.) оно характеризуется как «абсолютная передача» права собственности, на самом деле это не так, поскольку даритель этого документа сохраняет «право выкупа», также известное как «справедливое право собственности». Характер «Действия по обеспечению долга» в Джорджии изложен в O. C. G. A. §44 14 60, где (довольно парадоксально) говорится: «Такая передача будет рассматриваться судами как абсолютная передача» (предположительно, подразумевающая фактическую передачу «абсолютного» или «совершенного» права собственности получателю), «с правом, зарезервированным дарителем, на возврат имущества ему после погашения долга или долгов, которые должны быть обеспечены в соответствии с условиями договора» (иными словами, даритель сохраняет «справедливое право собственности», то есть право выкупа, что, по-видимому, противоречит предыдущей фразе в том же предложении), «и не будет рассматриваться как ипотека» (что верно, но только в юрисдикциях с теорией залога). Несмотря на утверждение в O. C. G. A. об «абсолютной передаче», тот факт, что даритель залогового документа сохраняет справедливое право собственности на заложенное имущество, означает, что передача права собственности, осуществляемая этим документом, на самом деле не является абсолютной, а условной, и залоговый документ фактически функционирует как ипотека, рассматриваемая в соответствии с теорией титулов. После оформления такого документа «юридическое право собственности» переходит к получателю или бенефициару (обычно кредитору), в то время как даритель (заемщик) сохраняет «справедливое право собственности» на использование и владение переданной землей при условии соблюдения долговых обязательств. В этом отношении залоговый документ в Джорджии действует так же, как и ипотека в юрисдикциях с теорией титулов. Гипотетически, если бы получатель владел «абсолютным» или «совершенным» правом собственности таким образом, что даритель не сохранил бы право выкупа, то получатель/кредитор теоретически не нуждался бы в обращении взыскания на имущество с дарителя/заемщика, а мог бы исправить неисполнение путем простого выселения или «быстрой репосессии». Однако в Джорджии для исправления неисполнения необходимо обращение взыскания, хотя и внесудебное. Из-за кажущегося противоречия в статуте Джорджии суды в Джорджии истолковывали действие залоговых документов таким образом, что даритель сохраняет право выкупа, что делает необходимым внесудебное или судебное обращение взыскания в качестве средства правовой защиты при неисполнении кредита. Для того чтобы быть действительными, залоговые документы должны быть зарегистрированы в округе Джорджии, в котором находится земля. Хотя конкретный срок для подачи таких документов не установлен, несвоевременная регистрация залогового документа может повлиять на приоритет и, следовательно, на возможность принудительного исполнения долга в отношении данного имущества.

Приоритет

Ипотечный залог считается прикрепленным к титулу собственности в момент подписания ипотечного договора залогодателем и его передачи залогодержателю, а также получения залогодателем денежных средств, возврат которых обеспечивается данной ипотекой. В соответствии с требованиями законодательства о регистрации прав в штате, где расположена заложенная недвижимость, такое прикрепление устанавливает приоритет ипотечного залога по отношению к большинству других залогов, зарегистрированных на титуле собственности. Залоги, которые были зарегистрированы на титуле до ипотечного залога, считаются старшими или имеющими более высокий приоритет. Залоги, зарегистрированные после ипотечного залога, считаются младшими или подчиненными. Цель установления такого приоритета – определить порядок, в котором залогодержатели имеют право на обращение взыскания на заложенное имущество для погашения своих долгов. Если титул собственности обременен несколькими ипотечными залогами и кредит, обеспеченный ипотекой первого порядка, погашен, то ипотечный залог второго порядка получит более высокий приоритет и станет новым ипотечным залогом первого порядка на титуле собственности. Фиксация нового порядка приоритета потребует снятия обременения с ипотеки, обеспечивающей погашенный кредит.

Назначение

Ипотека, вместе с ипотечным обязательством, может быть уступлена другим лицам. В некоторых юрисдикциях считается, что уступка обязательства подразумевает уступку ипотеки, тогда как другие утверждают, что это создает лишь право требования.