Введение

Школа мысли в философии права и юриспруденции, книга Норберто Боббио. Юридический позитивизм – это направление в философии права и юриспруденции, утверждающее, что право формируется из социальных фактов, вне зависимости от его моральной оценки. Оно получило развитие преимущественно благодаря усилиям философов права XVIII и XIX веков, таких как Джереми Бентам и Джон Остин. Хотя Бентам и Остин разработали теорию юридического позитивизма, эмпиризм послужил теоретической основой для этих разработок. Среди наиболее известных представителей юридического позитивизма в XX веке – Ганс Кельзен, Х. Л. А. Харт и Джозеф Раз.

Этимология

Термин позитивизм происходит от латинского ponere, positum, что означает "положить". "Позитивное право" – это право, созданное людьми, то есть определенное формальным образом.

Юридическая обоснованность и источники права

По позитивистскому мнению, источником права является установление этого права каким-либо юридическим органом, признанным в обществе. Вопрос о достоинствах закона – отдельный: он может быть плохим по каким-либо критериям, но если он был введен в систему законным органом, он все равно остается законом. "Стэнфордская философская энциклопедия" резюмирует различие между достоинством и источником следующим образом: "Тот факт, что та или иная политика справедлива, мудра, эффективна или благоразумна, никогда не является достаточным основанием полагать, что она действительно является правом, а тот факт, что она несправедлива, неразумна, неэффективна или неблагоразумна, никогда не является достаточным основанием сомневаться в ее правовом статусе. Согласно позитивизму, право – это вопрос того, что было позитивно установлено (предписано, определено, практикуется, допускается и т.д.); другими словами, позитивизм – это взгляд на право как на социальный конструкт". Учения эмпириков предшествовали систематизации позитивистского метода решения проблем понимания и анализа, которая впоследствии была представлена юридическим позитивизмом.

Методология

Традиционно позитивистские теории права разрабатывались теоретиками, применяющими метод концептуального анализа для определения того, что "естественно говорить". Этот подход исходит из того, что правовые понятия, "определяемые классификационными механизмами человеческой мысли", "поддаются лишь философской рефлексии". В последнее время исследователи в развивающейся области экспериментальной юриспруденции оспорили это предположение, изучая связь между правом и моралью посредством систематических психологических исследований народных правовых представлений. Юридический позитивизм восходит к эмпирическим и логическим позитивистским теоретическим традициям. Его методы включают описательные исследования конкретных правовых систем. Питер Курзон отмечал, что этот подход "в своих исследованиях использует индуктивный метод", который "происходит от наблюдения за отдельными фактами к обобщениям относительно всех таких фактов".

Ханс Келсен

Британский юридический позитивизм, о котором говорилось ранее, основывался на эмпиризме; в отличие от него, германский юридический позитивизм основывался на трансцендентальном идеализме немецкого философа Иммануила Канта. Если британские правовые позитивисты рассматривают право как отличное от морали, то их германские коллеги – как отдельное и от фактов, и от морали. Самым известным представителем германского юридического позитивизма является Ханс Кельзен, чьи тезисы о правовом позитивизме объясняет Сури Ратнапала, который пишет:

В рамках этой концепции Кельзен полагал, что регрессия валидированных норм не может продолжаться бесконечно и должна прийти к первопричине, которую он назвал (Grundnorm). Следовательно, правовая система представляет собой систему правовых норм, связанных друг с другом общим происхождением, подобно ветвям и листьям дерева. Для Кельзена "суверенитет" был произвольным понятием: "Из понятия суверенитета мы не можем вывести ничего, кроме того, что намеренно вложили в его определение". Кельзен привлек учеников среди специалистов по публичному праву по всему миру. Эти ученики развили школы мысли для расширения его теорий, такие как Венская школа в Австрии и Брненская школа в Чехословакии. В англоязычных странах, пожалуй, наиболее известными авторами, испытавшими влияние Кельзена, являются Х. Л. А. Харт и Джозеф Раз, хотя обе школы в ряде аспектов отличались от теорий Кельзена.

Правовой позитивизм и правовой реализм

Иногда термин "позитивист" используется в уничижительном смысле для осуждения доктрины, согласно которой закон всегда ясен (юридический формализм) и, каким бы несправедливым он ни был, должен строго соблюдаться должностными лицами и повиноваться ему граждане (так называемый "идеологический позитивизм"). Когда юридический позитивизм отождествляется с юридическим формализмом, он противопоставляется юридическому реализму. Юридический позитивизм, понимаемый как формализм, полагает, что в большинстве случаев закон предоставляет четкие указания своим адресатам и судьям; юридические реалисты, напротив, часто придерживаются скептицизма по отношению к правилам, утверждая, что правовые нормы неопределенны и не ограничивают судебное усмотрение. Однако как юридический позитивизм, так и юридический реализм сходятся во мнении, что закон является продуктом человеческой деятельности. Более того, большинство реалистов приняли ту или иную версию позитивистской доктрины о разделении права и морали. По мнению Брайана Лейтера, представление о несовместимости позитивизма и реализма, вероятно, во многом обусловлено критикой юридического реализма, высказанной Хартом, однако американские юридические реалисты были "неявными позитивистами", признававшими, что все право исходит из авторитетных источников, таких как законы и прецеденты. Большинство правовых реалистов отрицали существование естественного права, придерживались научного подхода к праву, основанного на разграничении описания и оценки права, и отрицали наличие объективного (морального или политического) обязательства повиноваться закону; таким образом, они отвечали критериям юридических позитивистов. Методологический правовой позитивизм – это свободный от оценочных суждений, научный подход к изучению права и одновременно способ осмысления объекта правового познания. Он характеризуется четким разграничением между позитивным правом и идеальным правом (или "право как факт" и "право как ценность", "право как оно есть" и "право как оно должно быть") и убеждением, что юридическая наука должна заниматься изучением первого. Теоретический правовой позитивизм представляет собой совокупность теорий о природе права, связанных с "государственнической" концепцией права.

Критика юридического позитивизма

Юридический позитивизм в Германии был знаменито отвергнут Густавом Радбрухом в 1946 году, когда преследование сторонников нацизма столкнулось с проблемой оценки действий, законно соответствующих праву нацистской Германии. Радбрух утверждал, что когда "расхождение между позитивным правом и справедливостью достигает настолько невыносимого уровня", оно фактически становится "неправильным правом" и не должно соблюдаться безусловно.