Критическое правоведение: американская школа и её развитие.

Введение

Школа критической теории, развившаяся в США. Критические юридические исследования (CLS) – это направление критической теории, возникшее в Соединенных Штатах в 1970-х годах. Сторонники CLS утверждают, что законы создаются для сохранения существующего положения вещей в обществе и тем самым закрепляют в них предвзятость по отношению к маргинализированным группам. Несмотря на значительные различия во мнениях критических правоведов по всему миру, существует общий консенсус относительно основных целей критических юридических исследований:
– продемонстрировать неоднозначность и возможность предвзятых результатов, присущих якобы беспристрастным и строгим правовым доктринам;
– обнародовать исторические, социальные, экономические и психологические последствия юридических решений;
– демистифицировать правовой анализ и правовую культуру, чтобы обеспечить прозрачность судебных процессов и заслужить широкую поддержку социально ответственных граждан.
Аббревиатуры "CLS" и "Crit" иногда используются для обозначения этого направления и его сторонников. По мнению ученых CLS Дункана Кеннеди и Карла Клэра, критические юридические исследования были «нацелены на изучение связи между юридической наукой и практикой и борьбой за создание более гуманного, эгалитарного и демократического общества». В период наибольшего влияния движение критических юридических исследований вызвало значительные споры в юридическом сообществе. Такие участники, как Роберто Мангабейра Унгер, стремились перестроить эти институты как выражение человеческого сосуществования, а не просто временного перемирия в жестокой борьбе, и считались наиболее влиятельными фигурами и единственным путем развития движения. Унгер и другие участники движения продолжают искать новые направления для его развития, например, использовать правовой анализ в качестве основы для разработки институциональных альтернатив.

История

Хотя интеллектуальные истоки критических юридических исследований (CLS) можно проследить до американского юридического реализма, как самостоятельное научное направление CLS полностью оформилось лишь в конце 1970-х годов. Многие представители первого поколения американских исследователей CLS поступили на юридические факультеты, испытав глубокое влияние опыта движения за гражданские права, движения за права женщин и антивоенного движения 1960-х и 1970-х годов. То, что началось как критическая позиция по отношению к внутренней политике США, в конечном итоге трансформировалось в критическую позицию по отношению к доминирующей правовой идеологии современного западного общества. Опираясь как на отечественную теорию, так и на работы европейских социальных теоретиков, "критики" стремились демистифицировать многочисленные мифы, которые, по их мнению, лежали в основе господствующего правового мышления и практики. Британское движение критических юридических исследований возникло примерно в то же время, что и его американский аналог. Однако оно было сосредоточено вокруг ряда ежегодных конференций, в частности, Критической юридической конференции и Национальной группы критически настроенных юристов. В сообществе сохраняется ряд разногласий: между теорией и практикой, между теми, кто опирается на марксизм, и теми, кто занимался деконструкцией, между сторонниками активной политической деятельности и теми, кто работает в области эстетики и этики. Во Франции, где юридическая традиция строго охранялась юридическими факультетами и контролировалась наполеоновскими институтами, такими как Кассационный суд, Государственный совет и Национальная школа магистратуры, известный социолог Пьер Бурдье вызвал широкий резонанс, опубликовав в 1986 году свою работу "La Force De La Loi, Elements Pour Une Sociologie du Champ Juridique", переведенную как "Сила закона: к социологии юридического поля" в журнале Hastings Law Journal (1987). Это ознаменовало начало континентальных критических юридических исследований.

Отношение к американскому юридическому реализму

Критические юридические исследования имели свое интеллектуальное происхождение в американском юридическом реализме 1930-х годов. До 1930-х годов в американской юриспруденции доминировала формалистская концепция того, как суды принимают решения, согласно которой судьи решают дела на основе четко определенных юридических правил и доводов, обосновывающих уникальный результат. Юридические реалисты утверждали, что законодательство и прецедентное право являются неопределенными и что апелляционные суды решают дела не на основе закона, а исходя из того, что они считают справедливым, учитывая обстоятельства дела. Американский юридический реализм, считающийся «самым важным юриспруденциальным движением XX века», произвел фурор в американской юридической науке, подорвав формалистские принципы, которые долгое время считались краеугольным камнем юриспруденции. Влияние юридического реализма на протяжении десятилетий вызывало беспокойство в американской юриспруденции. Алан Хант пишет, что период «между реализмом 1930-х годов и возникновением критических юридических исследований в конце 1970-х годов был серией безуспешных попыток преодолеть шок от реализма и найти некоторую основу для юридической теории, которая формулирует представление об объективности юридического процесса, хотя объяснение, предложенное пост-реализмом, должно было быть более сложным, чем то, которое предоставляется доктриной следования правилам». Дункан Кеннеди, профессор права Гарвардского университета, который вместе с Унгером был одной из ключевых фигур в движении, отмечал, что в первые дни критических юридических исследований «практически все в сети были белыми мужчинами, проявлявшими интерес к радикальной политике в духе 60-х годов или к радикальным настроениям того или иного рода. Некоторые пришли из марксистских кругов, другие – из числа сторонников демократических реформ». Кеннеди подчеркивал двойственную природу критических юридических исследований, как сети левых ученых-активистов, так и научной литературы:

«Критические юридические исследования имеют два аспекта. Это научная литература, и это также сеть людей, которые рассматривали себя как активистов в политике юридических школ. Изначально научную литературу создавали те же люди, которые занимались активизмом в юридических школах. Критические юридические исследования – это не теория. Это, по сути, литература, созданная этой сетью людей. Думаю, можно выделить некоторые темы в этой литературе, которые менялись со временем». Среди видных участников движения CLS – Деррик Белл, Дрюсилла Корнелл, Мэри Джо Фраг, Марк Келман, Алан Хант, Катарина Маккиннон, Пол О’Коннелл, Питер Фицпатрик, Мортон Хорвиц, Джек Балкин, Костас Дузинас, Карл Кларе, Питер Габель, Роберто Унгер, Рената Салекл, Марк Тушнет, Луис Майкл Сейдман, Джон Строусон и Марта Финмен.

Интеллектуальный и политический контекст

Роберто Унгер, ключевой член критических юридических исследований, чье влияние продолжало быть значительным в десятилетия после упадка движения, написал, что основатели критических юридических исследований "никогда не предполагали, что оно станет непрерывной школой мысли или жанром письма. Они хотели вмешаться в конкретную ситуацию". Близкий потомок доктринального формализма девятнадцатого века, который стремился посредством юридического анализа выявить "внутреннее правовое содержание свободного общества", метод обоснованной разработки рассматривал юридические материалы как содержащие "идеальный элемент" – присущую правовую субстанцию, лежащую в основе противоречий и двусмысленностей в тексте закона. В рамках практики обоснованной разработки эта присущая правовая субстанция формирует предписывающую систему, которую судьи постепенно раскрывают, рассуждая о политике и принципах права, не подвергая сомнению "основные институциональные устои рыночной экономики, демократической политики и гражданского общества вне рынка и государства". Обоснованная разработка оказывала пагубное влияние по нескольким причинам, утверждали Унгер и другие: она принижала случайный характер закона как продукта сделок и компромиссов, вместо этого представляя его как содержащий последовательную предписывающую систему, которую необходимо лишь обнаружить посредством юридической интерпретации; она скрывала, как судьи узурпируют власть, отрицая свою собственную роль в создании права; и, наконец, обоснованная разработка препятствовала использованию закона как механизма социальных изменений. Помимо контекста правовой интерпретации, критические юридические исследования также возникли в ответ на политический контекст, а именно на ситуацию, в которой социал-демократический компромисс, завершенный после Второй мировой войны, стал каноническим, а активные споры об организации общества значительно ослабли, фактически узаконив господствующий консенсус относительно социальной организации, который Унгер описывает как включающий "сочетание неолиберальной ортодоксии, государственного капитализма и компенсаторного перераспределения посредством налогов и трансфертов". Критические правоведы оспаривали этот консенсус и стремились использовать правовую теорию как средство для изучения альтернативных форм социальной и политической организации. В соответствии с критическим рационализмом немецкий юрист Райнхольд Зиппелиус использует метод Поппера "проб и ошибок" в своей "Философии права".

Roberto Unger, a key member of critical legal studies whose influence had continued to be far reaching in the decades following the movement's decline, has written that the founders of critical legal studies "never meant it to become an ongoing school of thought or genre of writing. They wanted to intervene in a particular circumstance " A close descendant of nineteenth century doctrinal formalism, which sought through legal analysis to identify the "inbuilt legal content of a free society", the method of reasoned elaboration treated law materials as containing an "ideal element", an inherent legal substance underlying the contradictions and ambiguities in the law's text. Under the practice of reasoned elaboration, this inherent legal substance forms a prescriptive system that judges gradually uncover by reasoning through the policies and principles of law without questioning the "basic institutional arrangements of the market economy, of democratic politics, and of civil society outside the market and the state". Reasoned elaboration was a pernicious influence for several reasons, Unger and others argued: it de emphasized the contingent nature of law as a product of deals and compromise, instead treating it as containing a coherent prescriptive system that needed simply to be uncovered by legal interpretation; it obscured how judges usurp authority by denying their own role in making law; and finally, reasoned elaboration inhibited the use of law as a mechanism of social change. In addition to the context of legal interpretation, critical legal studies also emerged in response to its political context, namely a setting in which the social democratic settlement that was finalized after World War II had become canonical, and active dispute over the organization of society severely declined, effectively enshrining a reigning consensus about social organization that Unger describes as including a "combination of neoliberal orthodoxy, state capitalism, and compensatory redistribution by tax and transfer." Critical legal scholars challenged that consensus and sought to use legal theory as a means to explore alternative forms of social and political organization. In accordance with the Critical rationalism the German jurist Reinhold Zippelius uses Popper's method of "trial and error" in his 'Legal Philosophy'.

Темы

Хотя КЛС (как и большинство школ и движений) не выработала единого, монолитного корпуса идей, в работах ее сторонников можно выделить несколько общих тем. Первая из них заключается в том, что, вопреки распространенному мнению, юридические материалы (такие как законы и судебная практика) не полностью предопределяют исход правовых споров, или, иными словами, закон может налагать значительные ограничения на правоприменителей в форме материальных норм, но в конечном счете этого часто бывает недостаточно, чтобы обязать их принять определенное решение в конкретном деле. Неудивительно, что это утверждение вызвало множество оживленных дискуссий среди юристов и философов права, некоторые из которых продолжаются и сегодня (см. дальнейшее обсуждение неопределенности в теории права). Вторая идея состоит в том, что все "право есть политика". Это означает, что юридические решения являются формой политического решения, однако это не означает невозможность разграничить судебные и законодательные акты. КЛС утверждает, что, хотя форма может различаться, оба явления основаны на формировании и поддержании определенного социального пространства. Эта аргументация направлена против позитивистского представления о том, что право и политику можно полностью отделить друг от друга. В последнее время появился более нюансированный подход, отвергающий редукционизм формулы "все право есть политика" и утверждающий, что обе дисциплины взаимосвязаны. Не существует "чистого" права или политики, скорее, обе формы функционируют совместно и постоянно переходят между двумя языковыми уровнями. Третьим направлением традиционной школы КЛС является утверждение о том, что закон гораздо чаще, чем принято считать, служит интересам богатых и влиятельных, защищая их от требований бедных и маргинализированных групп (женщин, этнических меньшинств, рабочего класса, коренных народов, инвалидов, гомосексуалов и т.д.) о большей справедливости. Это утверждение часто сочетается с аргументом юридического реализма о том, что декларируемые цели закона и его фактические последствия – это две разные вещи. Многие законы заявляют о своей цели – защите интересов бедных и маргинализированных. Однако на практике они часто служат интересам правящей элиты. Тем не менее, как утверждают исследователи КЛС, это не обязательно так. В самой идее права нет ничего, что предопределяло бы его как инструмент социальной несправедливости. Просто масштаб реформ, необходимых для достижения этой цели, значительно превышает то, что готов признать мейнстримный юридический дискурс. Кроме того, КЛС иногда утверждает, что юридические материалы содержат внутренние противоречия, то есть структура позитивного правопорядка основана на ряде бинарных оппозиций, таких как, например, противопоставление индивидуализма и альтруизма или формальной определенности (предпочтение строгих правил) и гибкости справедливости (предпочтение широких стандартов). Наконец, КЛС подвергает сомнению основополагающие предположения права, одним из которых является кантовское понятие автономной личности. Закон часто рассматривает обращающихся за правовой помощью лиц как обладающих полной автономией по отношению к своим оппонентам, способных принимать решения на основе разума, свободного от политических, социальных или экономических ограничений. КЛС считает, что люди связаны со своими сообществами, социально-экономическим классом, полом, расой и другими жизненными обстоятельствами, что лишает их кантовской автономии. Скорее, их обстоятельства определяют и, следовательно, ограничивают выбор, который им предоставляется. Люди не "свободны"; они в значительной степени детерминированы социальными и политическими структурами, которые их окружают. Однако все чаще традиционные темы вытесняются более широкими и радикальными критическими идеями. Исследования в области права интеллектуальной собственности, прав человека, юриспруденции, уголовного права, вещного права, международного права и т.д. оказались решающими для развития этих дискурсов. КЛС также внедрила в правовую сферу новые подходы, такие как постмодернизм, квир-теория, литературные методы изучения права, психоанализ, право и эстетика, постколониализм.

Although the CLS (like most schools and movements) has not produced a single, monolithic body of thought, several common themes can be generally traced in its adherents' works. These include:
A first theme is that contrary to the common perception, legal materials (such as statutes and case law) do not completely determine the outcome of legal disputes, or, to put it differently, the law may well impose many significant constraints on the adjudicators in the form of substantive rules, but, in the final analysis, this may often not be enough to bind them to come to a particular decision in a given particular case. Quite predictably, once made, this claim has triggered many lively debates among jurists and legal philosophers, some of which continue to this day (see further indeterminacy debate in legal theory). Secondly, there is the idea that all "law is politics". This means that legal decisions are a form of political decision, but not that it is impossible to tell judicial and legislative acts apart. Rather, CLS have argued that while the form may differ, both are based around the construction and maintenance of a form of social space. The argument takes aim at the positivist idea that law and politics can be entirely separated from one another. A more nuanced view has emerged more recently. This rejects the reductivism of 'all law is politics' and instead asserts that the two disciplines are mutually intertwined. There is no 'pure' law or politics, but rather the two forms work together and constantly shift between the two linguistic registers. A third strand of the traditional CLS school is that far more often than is usually suspected the law tends to serve the interests of the wealthy and the powerful by protecting them against the demands of the poor and the subaltern (women, ethnic minorities, the working class, indigenous peoples, the disabled, homosexuals, etc.) for greater justice. This claim is often coupled with the legal realist argument that what the law says it does and what it actually tends to do are two different things. Many laws claim to have the aim of protecting the interests of the poor and the subaltern. In reality, they often serve the interests of the power elites. This, however, does not have to be the case, claim the CLS scholars. There is nothing intrinsic to the idea of law that should make it into a vehicle of social injustice. It is just that the scale of the reform that needs to be undertaken to realize this objective is significantly greater than the mainstream legal discourse is ready to acknowledge. Furthermore, CLS at times claims that legal materials are inherently contradictory, i. e. the structure of the positive legal order is based on a series of binary oppositions such as, for instance, the opposition between individualism and altruism or formal realizability (i. e. preference for strict rules) and equitable flexibility (i. e. preference for broad standards). Finally, CLS questions law's central assumptions, one of which is the Kantian notion of the autonomous individual. The law often treats individual petitioners as having full agency vis à vis their opponents. They are able to make decisions based on reason that is detached from political, social, or economic constraints. CLS holds that individuals are tied to their communities, socio economic class, gender, race, and other conditions of life such that they cease to be autonomous actors in the Kantian mode. Rather, their circumstances determine and therefore limit the choices presented to them. People are not "free"; they are instead determined in large part by social and political structures that surround them. Increasingly, however, the traditional themes are being superseded by broader and more radical critical insights. Interventions in intellectual property law, human rights, jurisprudence, criminal law, property law, international law, etc., have proved crucial to the development of those discourses. Equally, CLS has introduced new frameworks to the legal field, such as postmodernism, queer theory, literary approaches to law, psychoanalysis, law and aesthetics, and post colonialism.

Продолжающееся влияние

Критические юридические исследования продолжают развиваться как разнообразное направление мысли и социальное движение. Сообщество CLS – это чрезвычайно широкая группа, включающая центры критических теоретиков в юридических школах и отделах социально-правовых исследований, таких как Гарвардская юридическая школа, Юридический центр Джорджтаунского университета, Северо-восточный университет, Университет Буффало, Чикагский юридический колледж Кента, Биркбек, Лондонский университет, Университет Нового Южного Уэльса, Мельбурнский университет, Университет Кента, Карлтонский университет, Университет Кила, Университет Глазго, Университет Восточного Лондона и другие. В американской юридической науке его влияние и значимость, по-видимому, ослабли в последние годы. Однако, производные от CLS, включая критическую теорию расы, продолжают набирать популярность. Родственные направления мысли, такие как фемикрит, современная феминистская теория и экофеминизм, а также теория критической расы, играют сейчас важную роль в современной юридической науке. За последние два десятилетия появился значительный объем публикаций в стиле CLS в области международного и сравнительного права. Кроме того, CLS оказал практическое влияние на юридическое образование, став вдохновением и основой альтернативной учебной программы первого курса Юридического центра Джорджтаунского университета (обозначаемой как "Учебный план B", известной внутри университета как "Раздел 3"). В Великобритании и Кент, и Биркбек стремились интегрировать критические юридические идеи в учебные программы, включая программу LLM, основанную на критической юридической теории, в юридической школе Биркбека. Различные исследовательские центры и институты предлагают курсы и проводят исследования, основанные на CLS, в различных областях права, включая права человека, юриспруденцию, конституционную теорию и уголовное правосудие. В Новой Зеландии в 2007 году на юридическом факультете Университета Отаго был создан Центр изучения правовых вопросов. Law and Critique – один из немногих журналов в Великобритании, который явно идентифицирует себя с критической юридической теорией. В Америке The Crit и Unbound: Harvard Journal of the Legal Left – единственные журналы, которые по-прежнему открыто позиционируют себя как платформы для критических юридических исследований. Однако другие журналы, такие как Law, Culture and the Humanities, Harvard Civil Rights-Civil Liberties Law Review, The National Lawyers Guild Review, Social & Legal Studies и The Australian Feminist Law Journal, также публикуют открыто критические юридические исследования.

Critical legal studies continues as a diverse collection of schools of thought and social movements. The CLS community is an extremely broad group with clusters of critical theorists at law schools and socio legal studies departments such as Harvard Law School, Georgetown University Law Center, Northeastern University, University at Buffalo, Chicago Kent College of Law, Birkbeck, University of London, University of New South Wales, University of Melbourne, University of Kent, Carleton University, Keele University, the University of Glasgow, the University of East London among others. In the American legal academy its influence and prominence seems to have waned in recent years. However, offshoots of CLS, including critical race theory continue to grow in popularity. Associated schools of thought, such as fem crit, contemporary feminist theory and ecofeminism and critical race theory now play a major role in contemporary legal scholarship. An impressive stream of CLS style writings has also emerged in the last two decades in the areas of international and comparative law. In addition, CLS has had a practical effect on legal education, as it was the inspiration and focus of Georgetown University Law Center's alternative first year curriculum, (Termed "Curriculum B", known as "Section 3" within the school). In the UK both Kent and Birkbeck have sought to draw critical legal insights into the legal curriculum, including a critical legal theory based LLM at Birkbeck's School of Law. Various research centers and institutions offer CLS based taught and research courses in a variety of legal fields including human rights, jurisprudence, constitutional theory and criminal justice. In New Zealand, the University of Otago Legal Issues Centre was established at the university's law faculty in 2007. Law and Critique is one of the few UK journals that specifically identifies itself with critical legal theory. In America, The Crit and Unbound: Harvard Journal of the Legal Left are the only journals that continue to explicitly position themselves as platforms for critical legal studies. However, other journals such as Law, Culture and the Humanities, the Harvard Civil Rights Civil Liberties Law Review, The National Lawyers Guild Review, Social and Legal Studies, and The Australian Feminist Law Journal all published avowedly critical legal research.